일반유흥접객업불허가처분취소

대전직할시 중구청장 소송대리인 변호사 박종복

서울고등법원 1992.2.13. 선고 91구10475 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여 1. 행정처분은 원칙적으로 처분시의 법령과 허가기준에 의하여 처리되어야 하고 허가신청 당시의 기준에 따라야 하는 것은 아니라 할 것이며, 허가신청 후 허가기준이 변경되었다 하더라도 소관행정청이 허가신청을 수리하고도 이유 없이 그 처리를 늦추어 그 사이에 허가기준이 변경된 것이 아닌 이상 새로운 허가기준에 따라서 처분을 하여야 할 것이고( 당원 1984.5.22. 선고 84누77 판결; 1989.7.25. 선고 88누11926 판결 참조), 이 사건의 경우 피고가 이유 없이 허가신청에 대한 처리를 늦추었다고 볼만한 자료가 없으므로 행정처분이 그 처리기간을 도과한 뒤에 있었다는 사유만으로 새로운 허가기준에 따라서 한 위 처분을 위법한 것이라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다. 2. 원심판결 이유에 의하면, 보건사회부장관은 보건사회부고시로 식품위생법 제24조 제1항 제4호의 규정에 의한 영업허가제한업종으로 유흥접객업을 지정하면서 다만 사울특별시장, 직할시장 또는 도지사가 지역실정과 공익상의 필요를 감안하여 영업허가를 제한할 필요가 없다고 인정하는 지역에서 영업을 하고자 하는 경우에는 영업허가를 할 수 있다고 정한 사실, 이에 따라 대전직할시장은 대전직할시고시로 상업지역 중 일정한 지역 안에서는 유흥접객업의 허가를 할 수 있으나 국민의 과소비 풍조를 막기 위한 정부 방침에 따라 1991.12.31.까지는 어떠한 지역에서의 유흥접객업 허가도 할 수 없다고 정한사실을 인정한 다음, 보건사회부장관에게 포괄적인 영업허가제한권한을 위임하고 있는 식품위생법 제24조 제1항 제4호의 입법취지와 식품접객업 허가의 성질에 비추어 볼 때, 유흥접객업 허가를 제한하고 있는 위 보건사회부고시와 대전직할시고시가 모법의 위임에 벗어난 무효의 고시라고 볼 수 없으므로 피고가 위 고시에서 정한 허가기준에 따라 원고의 허가신청을 받아 들이지 아니한 이 사건 처분을 위법한 것이라고 볼 수 없으며, 또한 원고 주장사실이 모두 인정된다고 하더라도 피고가 식품위생법에 의하여 위임된 내부기준에 따라 과소비의 억제라는 공익상의 필요에서 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 식품위생법의 관계규정의 취지를 종합하여 볼 때, 식품위생법상의 유흥접객업허가는 그 성질상 일반적 금지에 대한 해제에 불과하므로 허가권자는 허가신청이 법에서 정한 요건을 구비한 때에는 이를 반드시 허가하여야 할 것이고, 허가제한 사유에 관한 같은 법 제24조 제1항 제4호 소정의 공익상 허가를 제한할 필요의 유무를 판단함에 있어서도 허가를 제한하여 달성하려는 공익과 이로 인하여 받게 되는 상대방의 불이익을 교량하여 신중하게 재량권을 행사하여야 할 것이다 ( 당원 1992.10.23. 선고 91누10183 판결 참조). 이와 같은 관점에서 볼 때, 앞에서 본 대전직할시 고시에서 정한 허가기준은 식품위생법 제24조 제1항의 허가제한사유에 해당한다고 단정하기 어렵고, 원고가 허가신청한 지역은 도시계획상 일반상업지역이고 그 부근일대는 술집등이 밀집한 유흥가이며, 원고가 영업소로 사용하려고 하는 건물의 지하실은 일반유흥음식점 용도로 건축허가 되어 이미 준공검사까지 마쳤으며, 원고는이러한 사실을 신뢰하고 막대한 비용을 들여 영업시설을 하였다고 하는 원고의 주장이 사실에 부합한다면, 식품위생법의 입법취지에 비추어 볼 때 과소비의 억제라는 공익의 목적을 감안하더라도 이 사건 불허가처분은 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고 하여야 할 것이다. 따라서 원심판결에는 식품위생법상 유흥음식점 허가의 성질 및 허가를 제한할 수 있는 공익상의 필요에 관한 법리를 오해한 것이라고 할 것이므로 이 점을 탓하는 논지는 이유 있다. 이상의 이유로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.