【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】
전주지방법원 1993.7.8. 선고 93나1971 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고,사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.
【이 유】
상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고 소유의 전주시 덕진구 (주소 1 생략) 대10.7평방미터(이하 이 사건 대지라 한다) 지하에 그 판시와 같은 정화조가 매설되어 있는 사실을 인정하고, 위 정화조는 이 사건 대지에 인접한 피고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상건물의 부대시설로 원고가 시설하여 현재 피고가 이를 점유 사용하고 있는 사실은 다툼이 없다고 한 다음, 위 정화조가 원고의 소유임을 전제로 피고에게 그 사용을 금하는 주위적 청구에 대하여, 그 채택증거에 의하여, 원고가 1982.3.13. 원고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상에 건물을 신축하고 1986.2.4. 이를 다시 증축하여 현재와 같은 지하1층, 지상3층으로 된 건물을 축조하면서 위 건물의 사용에 필요한 부대시설인 정화조를 위 건물의 대지에 인접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지에 위에 설치한 사실, 그 후 위 건물은 1986.2.14. 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1987.10.31. 피고가 이를 경락받아 같은 해 12.9. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 위 정화조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 당시 위 건물의 소유자인 원고가 위 건물에 부속시킨 시설물로서 위 건물에 대한 종물이라 할 것이므로, 위 정화조의 소유관계는 특별한 사정이 없는 한 주물인 위 건물의 처분에 따른다 할 것이어서 위 정화조는 위 소외인을 거쳐 피고의 소유로 되었다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 나서, 이 사건 대지의 소유권에 기한 방해배제로서 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 예비적 청구에 대하여는 위 인정사실에 의하여 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 피고의 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권 취득의 주장에 대하여는 위 법정지상권은 그 목적물이 건물에 한하고 건물이외의 시설물은 여기에 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척하고, 또한 피고의 신의칙에 반하는 권리남용의 주장에 대하여는 그 주장사유만으로 원고의 예비적 청구가 권리남용이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.
그러나 정화조는 건축법시행령 제47조, 오수, 분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한법률 제2조 제5호에 따라 수세식 화장실에서 배출하는 오수의 정화처리를 위하여 필수적으로 설치되어야 하고, 또 기록에 의하면, 이 사건 정화조가 위 3층건물의 대지가 아닌 인접한 다른 필지의 지하에 설치되어 있기는 하지만 위 3층건물 화장실의 오수처리를 위하여 위 건물 옆 지하에 바로 부속하여 설치되어 있음을 알 수 있어 독립된 물건으로서 종물이라기 보다는 위 3층건물의 구성부분으로 보아야 할 것이다.
따라서 위 김금례이 원고로부터 위 3층건물을 매수하면서 그 일부인 위 정화조를 철거하기로 한 특약이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 이 사건 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 피고가 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하다 ( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조) 할 것이므로, 위 김금례을 대위하여 원고에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 피고에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.5.28. 선고 91다6658 판결 각 참조). 결국 원심판결에는 종물에 관한 법리를 오해한 나머지 관습상 법정지상권의 성립여부에 대한 판단을 잘못한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
이에 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 박만호(재판장) 김상원(주심) 윤영철 박준서