면역처분취소

육군참모총장

서울고등법원 1993.3.24. 선고 92구22253 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 먼저 전역지원 의사의 점에 관하여 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 처분을 군인사법 제35조 제1항 소정의 원에 의한 전역의 성격을 가진 면역처분으로 보고, 원고와 같이 단기복무하사관으로서 의무복무기간을 채운 여군이 계속복무를 원하는 경우에는 복무연장지원서와 함께 반드시 연장복무지원자 심사에서 탈락하는 경우에 대비하여 전역지원서를 아울러 제출하도록 한 피고측의 방침에 따라 원고도 1991.10.17.경 복무연장지원서와 전역지원서를 함께 제출한 사실을 인정한 다음, 이와 같이 피고측이 계속복무를 원하는 자에게 복무연장지원서를 제출하게 하면서 이와는 정반대되는 전역지원서를 함께 제출하게 하였다면 그 전역지원서를 제출하였다고 하여 전역을 원하는 의사가 있었다고는 볼 수 없다 하여 위 전역지원서의 제출을 받아들인 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 그러나 군인사정책상 필요에 의하여 복무연장지원서와 전역(여군의 경우 면역임)지원서를 동시에 제출하게 한 피고측의 방침에 따라 위 양 지원서를 함께 제출한 이상, 그 취지는 복무연장지원의 의사표시를 우선으로 하되, 그것이 받아들여지지 아니하는 경우에 대비하여 원에 의하여 전역하겠다는 조건부 의사표시를 한 것이므로 그 전역지원의 의사표시도 유효한 것으로 보아야 하고 / 가사 전역지원의 의사표시가 진의 아닌 의사표시라고 하더라도 그 무효에 관한 법리를 선언한 민법 제107조 제1항 단서의 규정은 그 성질상 사인의 공법행위에는 적용되지 않는다 할 것이므로 그 표시된 대로 유효한 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 원고에게 전역을 원하는 의사가 없었던 것이라고 판단하여 이 사건 처분을 위법하다고 판단하였으니 원심판결에는 공법상 의사표시의 해석과 그 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김주한(재판장) 배만운 김석수 정귀호(주심)