근저당권설정등기말소,대여금

피상고인 청릉산업 주식회사

서울고등법원 1993.6.4. 선고 92나21700(본소),21717(반소) 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고(반소원고)들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 상법 제380조가 규정하고 있는 주주총회결의부존재확인판결은, "주주총회의 결의"라는 주식회사 내부의 의사결정이 일단 존재하기는 하지만 그와 같은 의사결정을 위한 주주총회의 소집절차 또는 결의방법에 중대한 하자가 있기 때문에 그 결의를 법률상 유효한 주주총회의 결의라고 볼 수 없음을 확인하는 판결을 의미하는 것으로 해석함이 상당하고, 주식회사와 전혀 관계 없는 사람이 주주총회의사록을 위조한 경우와 같이 주식회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 않는 경우에 이를 확인하는 판결도 상법 제380조 소정의 주주총회결의부존재확인판결에 해당한다고 보아 상법 제190조를 준용하여서는 안된다고 할 것이다(당원 1992.8.18. 선고 91다39924 판결 참조). 원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 소외 1이 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)회사의 주식을 양수한 사실이 없음에도 불구하고 원고 회사의 주주인 양 타인과 공모하여 임시주주총회를 개최하여 자신을 청산인으로 선임하는 결의를 한 것처럼 주주총회의사록을 임의로 작성하고 그 변경등기를 한 후 원고 회사의 청산인으로 행세한 사실과 그 후 위 임시주주총회결의가 부존재함을 확인하는 판결이 확정된 사실 등을 인정한 다음, 원고 회사와 전혀 관계 없는 위 소외 1이 주주총회의 외양을 갖추고 그 의사록을 위조하는 등으로 원고 회사 내부의 의사결정 자체가 아예 존재하지 아니하였음을 확인한 위 주주총회부존재확인판결에 상법 제190조를 준용할 여지는 없다는 이유로 위 소외 1이 위 판결 확정 이전에 원고 회사의 청산인 자격으로 금원을 차용하면서 이 사건 근저당권설정등기를 경료한 이상 상법 제380조, 제190조에 따라 원고와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)들 사이에 위 확정판결 이전에 발생한 권리의무관계에 소급하여 영향을 미칠 수 없다는 피고들의 주장을 배척하였는바, 원심의 인정판단은 위와 같은 당원의 견해에 따른 것으로서 옳게 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 상법 제380조, 제190조 단서에 규정된 주주총회결의부존재확인판결에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 한편 논지는 불실의 등기에 관한 상법 제39조의 규정에 의하더라도 원고 회사는 선의의 제3자인 피고들에 대하여 책임을 부담하여야 한다는 취지로도 주장하나, 이는 원심에 이르기까지 주장하지 아니하다가 당심에 이르러 비로소 주장하는 것이어서 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 될 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 김상원 박만호 박준서(주심)