부당이득금반환

부산직할시 소송대리인 변호사 이인수

부산고등법원 1994. 4. 15. 선고 93나9422 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

1. 상고이유(기간도과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 자주점유의 추정은 국가나 지방자치단체가 점유하는 도로의 경우에도 적용되는 것이고, 그 도로개설 당시 도로법이나 도시계획법 등 관계법령에 규정된 절차에 따라 적법하게 점유권원을 취득한 것으로 인정되지 않는다고 하더라도 이런 사실만으로 자주점유의 추정이 번복되어 그 점유권원의 성질상 타주점유라고 볼 수는 없다는 것이 당원의 견해이다(당원 1991.6.28. 선고 89다카12176 판결; 1992.6.9. 선고 92다8446 판결 등 참조). 소론은 이와 반대의 견해를 전제로 하여 원심판결을 비난하는 것에 지나지 않는다. 논지는 이유 없다. 나. (1) 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원심판결 별지 제1토지와 제2토지(이하, "이 사건 토지"라고 한다)는 소외 나라에 의하여 1925. 1. 13. 그 지목이 도로로 변경되어 그 무렵부터 사실상의 도로로서 일반의 통행에 제공되어 오던 토지인 사실, 그 후 1963. 1. 1. 행정구역의 변경에 의하여 이 사건 토지가 경남 동래군 사상면에서 피고시로 편입되자 피고시는 1967. 12. 22. 도로법에 의하여 기점을 부산진구 주례동 주례삼거리, 종점을 부산진구 구포동 구포주유소로 하는 이 사건 토지가 포함된 노폭 20m, 연장 6.5Km의 노선인정 공고를 하고, 이에 따라 건설부장관이 1968. 1. 29. 도로구역의 결정고시를 한 것으로 사실을 인정한 다음, 피고시는 건설부장관의 위 결정고시가 있은 날인 1968. 1. 29.부터 도로관리청으로서 이 사건 토지를 점유한 것으로 보아야 하므로 그때부터 기산하여 20년이 경과한 1988. 1. 29. 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판단하였다. (2) 국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바, 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있고, 이러한 도로법 등에 의한 도로의 설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로 포장 또는 하수도 설치 등 도로의 개축 또는 유지보수공사를 시행하여 일반 공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 개시한 것으로 인정할 수 있다 할 것이며(당원 1992.10.27. 선고 91다35649 판결; 1993.8.24. 선고 92다19804 판결 등 참조), 여기에서 기존의 사실상의 도로에 도로법에 의한 도로구역의 결정이 있는 때라 함은 도로관리청이 도로법에 의하여 행한 도로구역의 결정이 있는 때를 말하는 것이므로 도시계획법에 의한 도시계획(도로시설)결정이 있는 때는 여기에 포함되지 아니한다 할 것이다. 따라서, 건설부장관이 1968. 1. 29. 도시계획법에 의하여 행한 위 도시계획결정(원심이 위 도시계획결정을 도로구역의 결정이라고 잘못 표현한 것으로 보인다)은 도로관리청이 도로법에 의하여 행한 도로구역의 결정이라고 할 수 없으므로, 건설부장관의 위 결정고시가 있은 때로부터 피고시가 이 사건 토지를 도로로서 점유한 것으로 본 원심판결에는 도로의 점유에 의한 취득시효에 있어서의 점유개시에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 2. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 부산고등법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈