가등기말소

원고 소송대리인 변호사 김교창

피고 소송대리인 변호사 김창욱

서울고등법원 1994.4.21. 선고 93나2904 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1, 2점을 본다. 소장이나 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되었다면 특별한 사정이 없는 한, 피고는 과실없이 그 판결의 송달을 알지 못한 것이라고 할 것이고, 이러한 경우 피고는 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 불변기간을 준수할 수 없었던 때에 해당하여 그 사유가 종료된 후 2주일내(그 사유가 종료될 당시 외국에 있었던 경우에는 30일내)에 추완항소를 할 수 있는바, 여기에서 ‘사유가 종료된 때'라 함은 당사자나 소송대리인이 단순히 판결이 있었던 사실을 안 때가 아니고, 나아가 그 판결이 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 안 때를 의미한다고 할 것이다(당원 1992.3.10.선고 91다38471 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고에 대한 이 사건 소장 및 변론기일소환장이 공시송달의 방법으로 송달되어 진행된 뒤, 1988.10.28. 원고승소의 제1심판결이 선고되고, 그 판결정본 역시 같은 해 11.11. 공시송달의 방법으로 피고에게 송달된 사실, 피고는 위 소송의 진행 및 결과를 전혀 알지 못하고 있다가 1992.12.22. 비로소 이를 알게 되었다고 인정하고 있는바, 원심이 든 증거들을 기록과 대조하여 살펴볼 때, 원심의 이러한 사실인정은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없고, 위와 같이 피고가 위 제1심 소송의 진행 및 결과를 1992.12.22.에 비로소 알게된 것이라면, 원심이 같은 달 30.에 제기된 이 사건 추완항소를 적법하다고 판단한 조치 역시 정당하고, 거기에 어떤 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고의 등기신청대리인이 이 사건 가등기에 기한 본등기를 신청하였다가 취하하였다거나 이 사건 부동산과는 별개의 부동산에 관한 피고의 소송대리인이 그 상대방으로부터 이 사건 제1심판결에 기하여 가등기가 말소된 상태의 등기부등본을 교부받았다고 하더라도 이 사건 제1심판결이 공시송달에 기하여 진행된 뒤 그 정본까지 공시송달의 방법으로 송달된 사실을 알았다고 할 수는 없다. 또 소장과 판결정본 등이 공시송달의 방법에 의하여 송달되어 피고가 과실 없이 그 판결의 송달을 알지 못함으로써 그 책임을 질 수 없는 사유로 인하여 항소기간을 준수할 수 없었던 이상, 그 후 피고가 그 판결에 기하여 경료된 등기부등본에 의하여 판결이 선고된 사실을 알수 있었던 사정이 생겼음에도 피고가 과실로 이를 알지 못하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 항소기간을 준수할 수 없었던 사유가 소멸한다고 볼 수도 없다. 논지는 모두 이유 없다. 2. 상고이유 제3점을 본다. 기록에 의하면, 소론이 지적하는 점에 관한 원심의 사실인정 및 판단은 원심판결이 설시한 증거관계에 비추어 정당한 것으로 수긍이 되고, 그 과정에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다거나 심리미진의 위법이 있다고 볼 수없다. 논지는 모두 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사판단과 사실의 인정을 비난하는 것이거나 원심에서 주장하지 아니한 사실을 들어 원심의 판단을 헐뜯는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희