손해배상·주위토지통행권확인

원고 소송대리인 변호사 이일영

피고 소송대리인 변호사 윤영철

서울고등법원 1994. 7. 6. 선고 93나16873(본소), 16889(반소) 판결

1. 원심판결 중 본소 및 반소에 관한 피고(반소원고) 패소부분을 모두 파기한다. 2. 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 부가가치세 환급세액 미환급분 상당의 손해배상 부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고(반소피고: 이하 원고라고 한다)와 피고(반소원고: 이하 피고라 한다) 사이에 이 사건 건물의 신축공사에 관한 도급계약을 체결할 당시 위 도급거래에 따른 부가가치세는 도급인인 피고가 이를 공사대금에 포함시켜 전부 부담하기로 하되, 수급인인 원고는 피고가 과세당국으로부터 그 매입세액을 환급받을 수 있도록 모든 법적 절차를 취하여 주기로 약정하였고, 피고는 그 후 이 사건 공사의 시행에 따라 금 38,272,727원 {=(본공사대금 415,000,000원 + 추가공사대금 6,000,000원) x 10/110}의 부가 가치세를 부담지급하였는데도, 원고는 그중에서 금 13,426,000원만을 매입세액으로 환급받게 하여 줌으로써 결국 피고는 원고가 위 약정을 불이행함으로 인하여 그 차액만큼의 매입세액을 환급받지 못한 데 따른 손해를 입게 된 것이라는 피고의 주장에 대하여, 이 사건 건물신축공사의 도급계약 당시 원고가 위와 같이 피고에게 부가가치세액의 환급을 받을 수 있도록 책임지기로 약정한 사실은 인정되지만, 다른 증거들에 의하면 원고는 건설업면허가 없는 관계로 소외 주식회사 합성공업 공사의 명의를 빌려 위 회사가 피고로부터 이 사건 공사를 도급받는 것으로 하고 실제로는 원고가 위 공사를 모두 시행한 사실, 이에 따라 위 공사와 관련한 부가가치세의 처리에 있어서도 소규모 건설 내지 노무도급의 경우의 통례에 따라 건축업자인 원고는 빠지고 재화 등의 전단계공급자로부터 건축주인 피고가 직접 공급받는 형식으로 된 세금계산서를 작성, 수수하기로 하되, 총공사금액에서 노임부분을 제외한 나머지 자재부분에 한하여 공급이 있은 것으로 보아 부가가치세 문제를 정리하기로 하여, 원고가 위와 같이 피고에게 금 13,426,000원을 환급받을 수 있도록 조치하여 준 사실 등이 인정되므로, 위 부가가치세액 미환급분의 손해주장은 이유없다고 판단하고 있다. 그런데 기록에 의하면, 원·피고 사이에 1990.10.14. 원심 판시 이 사건 건물(근린생활시설)을 공사대금 415,000,000원에 원고가 그 소요자재 및 용역 일체를 제공하여 건축하기로 하는 공사도급계약을 체결하면서, 특별히 그 당시 피고가 위 건물을 이용한 임대사업자로서 그 사업설비 전의 단계에서 미리 이 사건 공사도급거래에 따른 부가가치세의 매입세액 상당액을 과세당국으로 부터 환급받을 수 있게 하기 위한 방편으로, 당해 도급계약서의 제14조에서 " 부가가치세는 갑(피고)이 본 공사금액에 포함하여 납부한 것이므로, 을(원고)은 이를 갑이 환급받도록 책임을 지며, 세법과 관련된 사항은 갑에게 불이익이 없도록 을이 완결처리책임을 진다"고 약정하게 된 것으로 보이고, 한편으로 피고가 위 공사의 시행에 따라 위 약정 공사대금의 일부로 부가가치세를 포함하여 합계 금 348,937,000원을 지급하였는데, 그 거래시기에 원고로부터 그 중에서 위 공사소요자재의 공급분에 한하여만 실제로 원고에게 이를 공급해 준 전단계 사업자들의 발행명의로 된 세금계산서를 교부받았을 뿐이고, 나중에 이를 과세당국에 제출하여 그 해당 매입세액 금 13,426,000원만을 조기 환급받기에 이르게 된 것임을 알 수 있다. 원심이 피고가 이처럼 이 사건 공사도급거래에 따른 부가가치세를 부담하고도 과세당국으로부터 그 매입세액을 일부 환급받지 못하게 된 것은 위에서 본 바와 같은 계약서의 문언과 달리 원·피고 사이에 이 사건 공사도급거래에 따른 세금계산서의 교부와 관련하여 실제의 공급사업자인 원고는 제쳐두고 전단계 재화공급자로부터 건축주인 피고가 직접 공급받는 형식으로 된 세금계산서를 발행, 수수하기로 하되 총공사대금 중에서 건축자재공급분에 한하여 실질적인 거래가 있은 것으로 보아 부가가치세 문제를 정리하기로 함으로써 이에 따라 피고가 스스로 그 나머지 공사대금 해당의 도급거래분에 관한 매입세액을 환급받을 수 있는 권리를 포기하기로 하는 별도의 합의가 이루어진 것으로 인정한데 근거한 것으로 판단된다. 그러나 원심이 이러한 별도의 합의사실을 인정하는데 그 증거로 채용하고 있는 갑 제3호증의 1(계약서)은 원고가 이 사건 공사도급계약 당시 건설업면허가 없는 관계로 소외 주식회사 합성공업공사의 명의를 빌려 이 사건 공사를 시행하면서 마치 위 회사와 피고 사이에 이 사건 건물건축공사에 관하여 공사대금 64,400,000원으로 한 도급계약이 체결된 것처럼 형식상 꾸며 둔 공사도급계약서로서 위 문제된 합의의 성립여부와는 전혀 상관이 없는 것임이 분명하고, 또 증인 소외 1의 증언은 위 합의사실에 대하여 매우 애매모호한 진술을 하고 있을 뿐만 아니라 당사자 본인인 원고의 진술내용을 전문한 데에 지 나지 아니하여 그 신빙성도 극히 희박한 것이라고 아니할 수 없음에도 불구하고, 원심이 이러한 증거들만으로 피고가 이 사건 공사도급거래에 따른 매입세액 중 위 건축자재공급분만을 환급대상으로 삼고 나머지는 그 환급받을 수 있는 권리를 아예 포기한 것이라고 단정한 조치는 채증법칙을 위배하여 사실인정을 그릇친 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 다만 기록에 의하면, 이 사건 공사도급계약의 체결당시 원고는 사업자등록을 하지 아니하여 피고에게 자기 명의로 된 유효한 세금계산서를 발행교부할 수 없기 때문에 정상적인 방법으로는 피고로 하여금 매입세액의 환급을 받게할 수 없는 처지에 있었고, 피고도 이러한 사정을 익히 알면서 자기가 나중에 과세당국으로부터 매입세액을 환급받을 수 있도록 일체의 사무처리책임을 원고에게 부담지우는 뜻으로 위와 같은 부가가치세 환급조치에 관한 특약을 맺게 된 것임이 분명하므로, 만일 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원·피고 사 이에 건축자재공급분에 한하여 매입세액을 환급받는 선에서 부가가치세 문제를 종결짓기로 하는 별도의 합의가 이루어진 것이라면 모르되 그렇지 않는 경우라면 원심으로서는 마땅히 위 특약의 해석에 있어, 그것이 단순히 피고가 장차 적법하게 매입세액을 환급받을 수 없게 될 경우를 대비하여 이러한 경우에 그 매입세액 상당액을 원고의 부담으로 돌려 이를 이 사건 공사대금에서 공제하기로 한다는 취지인지, 아니면 원고가 이 사건 공사도급거래와 관련하여 실제 공급자가 아닌 다른 제3자를 공급사업자로 기재한 허위의 세금계산서를 교부하는 등의 편법을 통하여서라도 피고로 하여금 과세당국으로부터 부정하게 매입세액을 환급받을 수 있도록 조치하여 주기로 한다는 취지인지의 여부 등을 더 들어가 심리하여 구체적으로 밝혀 보아야 할 것이고, 만일 후자의 경우라면 그 약정만을 본래의 계약과 분리하여 그 유·무효 여부를 따로 판단할 수 있는 것인지 여부까지 검토한 연후에 비로소 원·피고 사이의 위 특약의 불이행에 따른 손해배상책임의 존부를 결정하여야 옳다 할 것이다. 상고이유 중 원심의 위와 같은 별도의 합의사실인정에 채증법칙위반의 위법이 있다는 부분은 이유있다고 하겠다. 2. 지체상금의 손해배상 부분에 대하여, 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 이 사건 공사를 1991.4.30.까지 완공하기로 약정하고도 그의 귀책사유로 1991.10.7.에야 이를 준공하였는데, 원고는 위 공사도급계약 당시 지체상금에 관하여는 일반 건설업계의 관행에 따라 지체일수 1일당 도급금액의 2/1,000의 비율에 해당하는 지체상금을 지급하기로 약정하였으므로, 원고는 피고에게 금 99,200,000원(= 공사대금 415,000,000 2/1,000 지체일수 160일)을 지급할 의무가 있고, 그렇지 않더라도 이 사건 건물의 준공이 지연된 기간 동안의 건물 임대료 상당액인 금 80,000,000원을 지급할 의무가 있다는 취지의 피고의 주장에 대하여, 먼저 원·피고 사이에 이 사건 공사도급 계약당시 위와 같은 지체상금의 지급에 관한 약정이 있었다든가, 그 지체상금을 지체일수 1일당 도급금액의 2/1,000의 비율로 하는 건설업계의 관행이 있었다는 점에 대하여 이를 인정할 만한 증거가 없고, 그 밖에 원고가 이 사건 공사를 1991.4.30.까지 완공하기로 약정하고도 1991.10.7.에야 이 사건 공사를 준공한 사실은 인정할 수 있으나, 이로써 피고가 막바로 그 지체기간 동안 이 사건 건물에 대한 임료상당의 손해를 입는다고 볼 수는 없고, 그 지체로 인하여 피고가 구체적으로 입은 손해만이 위 건물의 완공지체로 인한 손해라 할 것인데, 피고가 위 공사의 지체로 인하여 실제로 어떤 손해를 입었는지에 대하여 아무런 주장, 입증이 없을 뿐 아니라, 그 채용 증거들에 의하면, 피고는 이 사건 건물의 완공이 늦어지자 아직 준공이 되지 아니한 상태에서 위 건물을 임대하면서 준공지연 등으로 인하여 그 임차인 들에게 손해배상 등 법적책임을 추궁당할 것을 염려하여 1991.7.30. 이러한 경우 원고가 전적인 책임을 진다는 각서를 원고로부터 교부받고, 그 날 이후로 소외 2, 소외 3, 주식회사 영화상공 등에게 이 사건 건물의 일부씩을 각 임대하는 계약을 체결한 사실을 인정할 수 있으므로, 원·피고 사이에는 위 각서의 수수에 따라 이 사건 건물신축공사의 지연 등으로 인하여 피고가 임차인들로부터 법적인 책임을 부담하게 되는 경우 원고가 이를 대신 배상하기로 하여 공사지연으로 인한 원고의 책임문제를 모두 마무리 한 것으로 봄이 상당하다 할 것이고, 피고가 위 임차인들로부터 위와 같은 법적인 책임을 실제로 부담한 바 없음을 자인하고 있는 이상, 위 지체상금지급의 주장은 이유 없다고 판단하였다. 원래 물건의 인도의무의 이행지체를 이유로 한 손해배상의 경우에는 일반적으로 그 물건을 사용수익함으로써 얻을 수 있는 이익, 즉 그 물건의 임료상당액을 통상의 손해라고 볼 것이므로, 건물건축공사에 관한 도급계약에 있어서도 그 수급인이 목적물인 건물의 건축공사를 지체하여 약정기한까지 이를 완성, 인도하지 않은 때에는 적어도 당해 건물에 대한 임료상당의 손해액을 배상하여야 한다고 보아야 할 것인 바, 기록에 의하면, 원고가 이 사건 건물의 건축공사를 그 완공약정기한인 1991.4.30.을 지나 약 5개월여 후인 1991.10.7.에야 완성하여 피고에게 이를 인도하였음이 분명하므로, 원고가 특별히 그것이 자기에게 책임있는 사유로 인한 것이 아니라는 점을 주장, 입증하지 않는 한, 원고는 채무불이행책임에 기하여 피고가 위 건물을 그 공사 지체기간 동안 본래의 용도에 따라 사용수익함으로써 얻을 수 있었던 이익에 상당하는 통상의 손해를 피고에게 배상할 의무가 있다 할 것이고, 그 손해액은 별다른 사정이 없는 한 적어도 위 건물에 대한 임료가액에 상당하는 것이라고 할 것 이다. 그럼에도 불구하고, 원심이 원고가 이 사건 건물을 완성하여 인도할 의무를 그 판시와 같은 기간동안 지체한 사실을 인정하고서도 이로써 곧 피고가 그 지체기간 동안 위 건물에 대한 임료 상당의 손해를 입었다고 볼 수 없고, 그 지체로 인하여 피고가 실제로 입게 된 현실적인 손해에 관하여는 아무런 주장, 입증조차 없다는 이유로 피고의 위 지체상금 주장을 배척하고 말았으니, 거기에는 손해배상의 범위에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다 하겠다. 원심으로서는 마땅히 이 사건 건물의 인도가 지체된 원인이 원고의 귀책사유로 인한 것이 아니라는 점이 따로 밝혀지지 않는 한, 원고에 대하여 피고가 위 건물공사의 지체기간 동안 이를 사용수익하지 못함으로써 입게 된 임료상당의 손해배상을 인정하였어야 할 것이고, 다만 원고가 책임질 수 없는 다른 사유로 인하여 공사가 지연된 기간이 있다면 그 기간분에 대하여는 손해액의 계산에 있어 이를 공제하여야 하고, 또 공사지체의 원인중에 피고 자신의 과실이 함께 경합된 경우라면 이를 참작하여 손해액을 적정한 범위내에서 감액조치하였어야 옳았을 것이다. 한편 원심은, 피고가 1991.7.30. 원고로부터 이 사건 건물의 임차인들에 대한 손해배상책임을 원고가 전적으로 부담하겠다는 내용의 각서(을 제6호증)를 교부받은 사실에 터잡아 이 사건 건물공사의 지연에 따른 원고의 피고에 대한 일체의 책임문제가 종결된 것으로 보아 피고의 이 사건 지체상금의 주장부분을 이유없다고 배척하고 있는 데, 이는 피고가 원고로부터 위 각서를 받으면서 원고에 대하여 이 사건 건물신축공사의 지체로 인한 일체의 손해배상채권을 포기하거나 그 채무를 면제한 취지로 보고 있음이 분명하다. 그러나 기록에 의하여 알 수 있는 바와 같이, 위 을 제6호증은 원고가 작성하여 피고에게 제출한 서면으로서, "본인은 이 사건 대지상의 아람빌딩 건축공사의 수급인으로서 당 공사의 하자, 지연으로 인하여 도급인에게 임대차등에 따른 민, 형사 및 행정상의 문제가 발생할 때에는 전적으로 책임을 부담하겠다"는 내용이 기재되어 있을 뿐이어서, 이러한 각서의 기재내용만으로 피고가 이 사건 공사의 완공지연으로 인하여 입게 된 위에서 본 바와 같은 통상의 손해에 관하여 그 배상받을 권리를 스스로 포기하거나 원고의 당해 채무를 면제하였다고 볼 수는 없다 할 것이고, 그 밖에 채권자인 피고의 어떠한 행위나 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기 또는 채무의 면제라고 볼 수 있는 사정이 있어야 이 사건 건축공사의 지연에 따른 원고의 피고에 대한 손해배상책임 문제가 이로써 종결되었다고 볼 것이고, 이와 같이 인정하기 위하여서는 피고의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용여부를 결정하여야 할 것이다(대법원 1987.3.24.선고, 86다카1907, 1908 판결 참조). 그런데 원심이 채용한 을 제30호증(인증서)의 기재 및 기타 기록에 나타난 제반 사정에 의하면, 원·피고 사이에 위 각서를 수수하게 된 경위는, 피고가 원고에 대하여 이 사건 건물공사의 조속한 완결을 독촉하여 오다가 피고 자신이 위 완공될 건물의 일부에 관하여 이미 임대차계약을 체결하였거나 앞으로 체결하게 될 임차인들에게 건물준공의 지연으로 인하여 명도를 제대로 하지 못하게 될 것을 우려하여, 이러한 경우 발생하게 되는 자신의 위 계약상대방인 임차인들에 대한 손해배상채무를 원고로 하여금 대신 책임지게 할 목적에서 비롯된 것임을 알아 볼 수 있으므로, 원·피고는 그 당시 이 사건 건물건축공사의 지연으로 인한 통상의 손해에 대하여는 별로 염두에 두지 않고 단지 피고가 장래 임대차계약의 상대방에 대하여 손해배상책임을 부담하게 되는 데 따른 손해를 원고 자신이 부담하겠다고 약정한 것에 불과하다고 볼 것이지, 당사자 사이의 이러한 의사표시만으로 피고가 원고에 대하여 이 사건 건물의 완성, 인도의무를 지체함으로써 입게 된 통상의 손해에 관한 배상청구권을 묵시적으로 포기하거나 그 채무를 면제한 것이라고 보기는 어렵다고 하겠다. 이 점에 있어서도 원심은 당사자의 의사표시해석을 그릇친 잘못이 있다. 상고이유 중 이 점을 지적한 부분도 이유있다. 3. 공사감리비 상당의 손해배상 등 부분에 대하여, 기록에 나타난 모든 증거관계에 의하더라도, 원·피고 사이에 이 사건 공사 도급계약 체결 당시 이 사건 건축공사 현장에 국가기술자격증을 가진 건축기사를 배치, 상주시켜 그로 하여금 시공상의 일체의 사항을 감독처리케 하기로 약정하였다고 인정할 만한 아무런 자료를 찾아볼 수 없고, 다만 기록에 의하면 원고가 이 사건 공사의 시행을 위하여 사업면허를 빌린 위 주식회사 합성 공업공사와 피고 사이에 형식상 체결작성된 공사도급계약서(갑 제3호증의 1)에 이러한 약정내용이 기재되어 있기는 하나 이는 원·피고 사이에 이루어진 약정이 아니며, 또 원고가 이 사건 공사도급 계약당시 피고에게 제시한 이 사건 공사대금의 견적서상에 공사감리비 금 12,000,000원이 포함되어 있으나, 이 사건 건물신축공사에 관한 도급계약은 그 체결 당시에 미리 실공사비를 추산하여 그 견적액에 이윤을 더하여 공사대금을 확정한 이른바 정액도급의 경우로서, 원고가 피고에게 위 실공사비의 견적액을 금 444,327,863원으로 제시 하면서 그 속에 공사현장감리비 명목으로 금 12,000,000원을 책정하고 그것을 토대로 하여 이 사건 공사대금이 당사자 사이에 금 415,000,000원으로 조정되어 계약을 하게 된 것임에 비추어 볼 때, 위 공사감리비는 단지 원고가 이 사건 공사대금의 견적액을 추산하면서 공사시공상 앞으로 그 지출이 예상되는 일개의 비용항목으로서 계상, 책정한 것에 불과하다 할 것이므로, 이를 근거로 하여 원·피고 사이에 직접 위와 같은 건축기사를 공사현장에 배치, 상주시키기로 하는 구체적인 약정이 체결된 것이라고 인정하기도 어렵고, 그 밖에 건축법 제21조 소정의 공사감리자는 건축주가 지정하도록 되어 있으므로 위 공사감리비가 이러한 공사감리자에 대한 보수명목으로 책정된 것이라고 볼 수도 없다. 따라서 위와 같은 약정의 성립을 전제로 원고에게 손해배상할 책임이 있다고 주장하는 것은 허용될 수 없다 하겠다. 다만 건설업법 제33조에서는 "건설업자는 건설공사의 시공에 있어서 공사의 관리 기타 기술상의 관리를 하게 하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 건설공사의 현장에서 그 공사의 시공관리를 할 수 있는 자격을 가진 건설기술자를 1인 이상 배치하여야"하고(제1항), 위 건설기술자는 "당해 공사의 발주자의 승낙을 얻지 아니하고는 정당한 사유없이 그 건설공사의 현장을 이탈하여서는 아니된다"라고(제2항) 규정하고 있으므로, 원고가 이 사건 건물건축공사의 시공자로서 그 공사현장에 유자격 건설기술자를 배치하여 상주시켜야 할 위 법령상의 의무를 위반한 것이라면 이는 일응 위법행위에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 이로 인한 손해는 공사시공자인 원고가 유자격 건설기술자에게 지급하여야 할 급료상당액이 아니라 건설기술자를 배치하지 않은데 기인하여 당해 공사의 시공관리가 부실하게 됨에 따른 손해라고 보아야 할 것인데, 피고가 이로 인하여 어떠한 손해를 입게 되었는지에 관하여 아무런 주장, 입증을 하지 않고 있으므로 이를 근거로 하여 원고에게 손해배상 책임이 있다고 주장하는 것도 받아들일 수 없다. 또한 위에서 본 바와 같이 이 사건과 같은 정액도급에 의한 공사도급계약의 경우에 있어서는 수급인으로서는 그의 신용, 자력, 기술 등을 이용하여 가능한 적은 비용으로 수주한 공사를 완성함으로써 도급금액과의 차액분을 이득하려고 꾀할 것임은 당연한 이치이므로, 공사의 완성결과 실공사비가 당초의 공사도급금액의 견적 당시 예상하였던 것보다 적게 소요되었다고 하여 도급인이 그 도급금액의 감액을 주장할 수 없고 나아가 그 차액분이 수급인의 부당이득이 된다고 볼 수도 없는 것이다. 따라서, 이 사건에서 문제된 위 현장감리비도 역시 위와 같이 이 사건 공사도급금액의 견적액 추산과정에서 그 일개 비용항목으로 포함시킨 것에 지나지 않으므로, 원고가 이 사건 공사의 시공과정에서 그 비용책정 금액을 실제로 지출사용한 바 없다 하더라도, 피고는 원고가 위 공사감리비 책정금액을 법률상 원인없이 이득하였다고 주장할 수는 없다 할 것이다. 결국 상고이유 중 이에 관한 부분은 어느 모로 보나 이유없는 것으로서, 이와 같은 취지에서 위 주장을 배척한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 잘못이 있다 할 수 없다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 이 사건 본소 및 반소에 관한 원심판결 중 피고의 패소부분을 모두 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 박만호 김형선 이용훈(주심)