임의경매취소결정

재항고인 소송대리인 변호사 주상수

인천지방법원 1995.6.2. 자 95라41 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다. 이 사건 기록을 검토하여 보면, 원심이 이 사건 임의경매신청의 목적물인 전세권은 그 존속기간인 1993.4.26.이 경과됨에 따라 소멸하여 현재에는 전세금반환채권만이 남은 상태라고 보았음은 정당하다. 전세권에 대하여 설정된 저당권은 민사소송법 제724조 소정의 부동산경매절차에 의하여 실행하는 것이나, 전세권의 존속기간이 만료되면 전세권의 용익물권적 권능이 소멸하기 때문에 더 이상 전세권 자체에 대하여 저당권을 실행할 수 없게 되고, 이러한 경우는 민법 제370조, 제342조 및 민사소송법 제733조에 의하여 저당권의 목적물인 전세권에 갈음하여 존속하는 것으로 볼 수 있는 전세금반환채권에 대하여 추심명령 또는 전부명령을 받거나(이 경우 저당권의 존재를 증명하는 등기부등본을 집행법원에 제출하면 되고 별도의 채무명의가 필요한 것이 아니다), 제3자가 위 전세금반환채권에 대하여 실시한 강제집행절차에서 배당요구하는 등의 방법으로 우선변제를 받을 수 있을 뿐이라고 할 것이다. 같은 취지에서 이 사건 전세권 자체에 대하여 경매신청을 한 재항고인의 이 사건 경매신청을 받아들이지 아니한 원심은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선