소유권이전등기등

원고 (소송대리인 변호사 조석조)

부산광역시 (소송대리인 변호사 이인수)

부산지방법원 1995.6.16. 선고 94나6854 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 기록에 의하여 원심이 취사한 증거 관계를 살펴보면, 원심의 사실 인정은 정당하다고 수긍이 되고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 원심판결 별지목록 기재 1 내지 4 토지 중 원심판결 첨부 도면 표시 ㉮,㉯,㉰,㉱,㉲,㉳,㉵,㉶,㉷ 부분(이하 이 사건 개간지라 한다)를 점유한 소외 1, 소외 2 및 이들로부터 점유를 승계한 원고는 각 이 사건 개간지를 소유의 의사로 평온·공연하게 점유하여 온 것으로 보아야 할 것이고, 민법 제245조에 규정된 평온한 점유라 함은, 점유자가 점유를 취득 또는 보유하는 데 있어 법률상 용인될 수 없는 강포행위를 쓰지 아니하는 점유이고, 공연한 점유라 함은 은비의 점유가 아닌 점유를 말하는 것이므로, 피고가 수차례에 걸쳐 위 소외 1에게 사용료를 납부하라는 통지를 하고, 위 소외 1의 무상 불하 신청을 거부하는 등 이 사건 개간지의 점유를 둘러싸고 분쟁이 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 그 점유의 평온·공연성이 상실된다고 할 수 없으며, 또한 소론이 주장하는 바와 같은 사유만으로는 위 소외인들 및 원고의 이 사건 개간지에 대한 점유가 타주점유라고 할 수 없다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하거나 취득시효에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 국가나 지방자치단체가 국·공유 토지의 점유자에 대하여 그 사용료를 부과·고지하는 것만으로는 바로 점유자의 점유취득시효가 중단된다고는 할 수 없으므로(당원 1994.8.26. 선고 94다3193 판결 참조), 위 사용료 부과고지에 점유취득시효 중단의 효력이 있음을 전제로 하는 논지는 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다. 3. 시효이익의 포기는 시효취득자가 하여야 그 효력이 발생하는 것인바, 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 계쟁토지의 시효취득자나 점유자가 아닌 원고의 아들 소외 3이 원고의 동의를 얻어 이 사건 개간지 일부에 대한 공유재산 대부신청을 하였다거나 동인이 이 사건 개간지를 무단점유하였다는 이유로 부과된 변상금을 납부하였더라도 그와 같은 사정만으로는 원고가 시효이익을 포기하였다고 볼 수 없으므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 기록에 의하여 살펴보면 이 사건 개간지가 지방재정법상 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산이 아니라고 판단한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 이 사건 개간지가 상수원 보호구역에 위치하고 있다고 하여 바로 행정재산이라고 할 수 없으며, 한편 헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 제소된 일반 사건에도 미친다고 함이 당원의 견해이므로 이 사건 개간지가 잡종재산이라면 헌법재판소의 위헌결정으로 이미 그 효력을 상실한 구 지방재정법(1994.12.22. 법률 제4795호로 개정되기 이전의 것) 제74조 제2항을 적용할 수 없다 할 것이고, 따라서 헌법재판소의 위헌결정에는 소급효가 인정되지 아니하므로 가사 이 사건 개간지가 잡종재산이라 하더라도 지방재정법이 시행된 1964.1.1.부터 위 법조항의 위헌결정 선고일인 1992.10.1.까지는 그 시효기간이 진행되지 않는다는 취지의 소론 주장은 위에서 설시한 법리와 상치되는 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다(당원 1995.4.28. 선고 93다42658 판결 참조). 5. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 점유한 이 사건 개간지를 시효취득하였다고 인정한 것이지, 이미 피고가 1심 공동피고 소외 4에게 매도한 특정 부분까지 시효취득하였다고 인정한 것이 아님이 명백하므로 이와 반대되는 사실 인정을 전제로 한 주장은 받아들일 수 없다. 6. 상고 논지는 모두 이유 없으므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택