가처분취소결정에대한즉시항고

부산지방법원 동부지원 2014. 5. 19.자 2014카단718 결정

1. 제1심 결정을 취소한다. 2. 신청인의 이 사건 가처분취소신청을 기각한다. 3. 소송총비용은 신청인이 부담한다.

신청취지 피신청인과 신청외인 사이의 부산지방법원 동부지원 2004카단4319 부동산처분금지가처분 신청사건에 관하여 위 법원이 2004. 5. 12. 한 가처분결정을 취소한다. 항고취지 주문과 같다.

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 결정문 제1면 제20, 21행의 각 “신청인”을 “피신청인”으로, 같은 면 제22행의 “이행하라”를 “이행한다”로, 같은 면 제23행의 “그대로”를 “2004. 2. 26. 그대로”로 각 고치고, 제2면 제5, 6행의 “다.”항 아래에 “라. 신청인은 2014. 3. 14. 부산지방법원 동부지원 2014카단718호로 이 사건 가처분결정의 취소신청을 하였고, 위 법원은 2014. 5. 19. 그 보전의 필요성이 소멸되었다는 이유로 이 사건 가처분결정을 취소하는 결정(제1심 결정)을 하였다.”를 추가하는 외에는 제1심 결정 이유의 해당 부분 기재와 같으므로, 민사집행법 제15조 제10항, 민사소송법 제443조 제1항, 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 2. 항고이유의 요지 이 사건 가처분은 여전히 그 보전의 필요성이 있다고 할 것이므로, 그것이 소멸되었다는 이유로 이 사건 가처분결정을 취소한 제1심 결정은 부당하다. 3. 판단 살피건대, 가처분채권자가 본안소송에서 승소하고 집행권원을 획득하여 “즉시 본집행을 할 수 있는 요건을 갖추었음에도 불구하고” 그 집행을 하지 아니하고 있는 경우에는 피보전권리에 대한 보전의 필요성이 소멸되었다 할 것이고, 이와 같이 가처분결정 후에 보전의 필요성이 소멸된 때에는 그 가처분을 그대로 존속시켜 놓을 수 없는 사유인 사정변경이 있다고 보아야 할 것이나, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 본안소송에서 2004. 2. 3. “신청외인은 피신청인에게 이 사건 토지에 관하여 1979. 5. 31. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다”는 내용의 화해권고결정이 있었고 그 결정이 2004. 2. 26. 확정되긴 하였으나, 피신청인이 농지취득자격증명을 발급받지 못하여 위 집행권원의 취득 후 이 사건 토지에 관하여 즉시 본집행을 할 수 있는 요건이 갖추어지지 않았던 점, ② 피신청인이 장차 농지취득자격을 갖추어 그에 관한 증명을 발급받거나 이 사건 토지의 현상이 농작물의 경작 또는 다년생 식물재배지로 이용되지 않음이 관할관청이 발급하는 서면에 의하여 증명되는 경우에는 피신청인이 이 사건 토지의 소유권을 취득할 여지가 있다 할 것인데(대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다14886 판결 등 참조), 이러한 요건은 피신청인의 의사만으로 즉시 갖출 수 있는 성질의 것이 아니고 거기에 상당한 시간이 소요될 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 본안소송에서 위 화해권고결정이 확정된 후 피신청인이 아직까지 그 본집행을 하지 아니한 것은 피신청인이 보전의사를 포기 또는 상실한 것이라기보다는 본집행을 하지 못할 장애사유로 인한 것이라고 봄이 상당하므로, 결국 이 사건 가처분결정 이후 현재까지 이 사건 토지에 관하여 본집행이 이루어지지 않고 있다는 사정만으로는 이 사건 가처분의 보전의 필요성이 소멸되었다고 보기 어렵고, 달리 이 사건 가처분결정을 취소할 만한 사정변경을 인정할 자료가 없다. 4. 결론 그렇다면, 신청인의 이 사건 가처분취소신청은 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 결정은 이와 결론이 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 신청인의 이 사건 가처분취소신청을 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 김성률(재판장) 정진화 백효민