근저당권설정등기말소등

○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 김주한)

주식회사 △△△은행 (소송대리인 법무법인 한미합동법률사무소 담당변호사 유경희)

서울고법 1995. 2. 8. 선고 93나30121 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유(기간이 지난 뒤에 제출된 각 상고이유보충서 기재 이유는 이를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 상법 제380조는 주주총회결의부존재확인 청구의 소에도 같은 법 제190조의 규정을 준용하도록 규정함으로써 결의부존재확인 판결이 확정되더라도 그 판결의 효력은 그 판결 확정 전에 회사와 거래한 제3자의 권리의무에 영향을 미치지 않도록 하고 있는바, 이는 형식상 회사 내부의 의사결정을 거친 회사의 외부적 행위를 유효한 것으로 믿고 거래한 제3자를 보호함으로써 거래안전을 도모하려는 데에 그 입법취지가 있고, 한편 상법 제190조의 규정이 준용되는 같은 법 제380조 소정의 결의부존재확인 청구의 소에 있어서의 결의부존재라 함은 외형상 당해 회사의 주주총회로서 소집, 개최되어 결의가 성립하였으나 그 소집절차나 결의방법에 중대한 하자가 있어 법률상 결의의 부존재로 볼 수밖에 없는 경우만을 가리키고, 전혀 주주총회를 소집, 개최함이 없이 주주총회의사록만 작성하였거나 또는 외형상 당해 회사의 주주총회로 볼 수 없는 회의를 개최하여 의사록을 작성한 경우와 같이 외형상 당해 회사의 주주총회의 결의의 존재를 인정하기 어려운 경우는 여기에 해당하지 않는다고 보아야 할 것인바, 다만 후자의 경우에도 의사록을 작성하는 등 주주총회결의의 외관을 현출시킨 자가 회사의 과반수 주식을 보유하거나 또는 과반수의 주식을 보유하지 않더라도 사실상 회사의 운영을 지배하는 주주인 경우와 같이 주주총회결의의 외관 현출에 회사가 관련된 것으로 보아야 할 경우에는 전자의 경우에 준하여 회사의 책임을 인정할 여지가 있을 것이다(당원 1992. 8. 18. 선고 91다14369 판결 참조). 원심은 증거를 취사하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 인정 사실에 의하면 이 사건에서 문제가 된 원고 회사의 1990. 5. 31. 자 임시주주총회 및 이사회 결의 등의 외관을 현출시킴에 있어 원고 회사가 관련되었다고 보아야 할 것이고, 따라서 상법 제380조에 의하여 준용되는 같은 법 제190조 단서규정의 적용을 배제할 수는 없다고 할 것이므로 위 주주총회결의 부존재확인 등을 선고한 수원지방법원 성남지원 91가합3297호 판결의 효력은 그 확정 전에 제3자인 피고 은행과 사이에 이루어진 근저당권설정계약과 그 변경계약에는 미치지 아니한다고 할 것이니 위 근저당권설정계약 등이 모두 권한 없는 대표자에 의하여 체결된 것이라서 무효라는 전제에 선 원고의 이 사건 청구는 받아들일 수 없다고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 위와 같은 인정, 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배, 심리미진, 법리오해, 이유모순, 이유불비, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 원심판결을 기록에 대조하여 살펴보면, 피고 은행이 위 근저당권설정계약 및 그 변경계약 당시 원고 회사의 1990. 5. 31. 자 임시주주총회 및 이사회 결의는 존재하지 않는 것이고 위 부존재하는 각 결의에 터잡아 원고 회사의 대표자라고 칭하며 위 계약을 체결한 소외인이 원고 회사의 적법한 대표자가 아니라는 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 위 주주총회결의 부존재확인 판결의 효력이 선의의 제3자로 볼 수 없는 피고 은행에도 미친다는 원고의 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 아니한 잘못이 있기는 하나, 한편 기록에 의하면 피고 은행은 위 각 계약 당시 선의의 제3자라고 보여지므로, 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다는 소론 주장은 이유 없음에 돌아간다. 이 사건 소 중 각 근저당권설정등기와 근저당권변경등기의 말소등기절차 이행청구 부분을 각하한 원심판결에 대하여는 아무런 상고이유의 제출이 없으므로, 이 부분에 대한 상고는 기각될 수밖에 없다. 그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수