가처분말소회복등기

원고

피고 (소송대리인 변호사 임헌택 외 1인)

대법원 1997. 2. 14. 선고 95다13951 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 상고이유 제1점에 대하여 소송판결의 기판력은 그 판결에서 확정한 소송요건의 흠결에 관하여 미친다(당원 1994. 6. 14. 선고 93다45015 판결, 1996. 11. 15. 선고 96다31406 판결 등 참조). 원고는 이 사건 부동산들에 관하여 설정된 소외 4 조합 명의의 각 근저당권은 1990.경에 근저당권 설정 당사자 사이의 거래관계가 이미 종료되고 피담보채무 또한 완제되어 소멸하였음에도 불구하고 1993. 6.에 개시된 강제경매절차에서 경매법원이 위 각 근저당권이 경락에 의하여 비로소 소멸되는 것으로 잘못 알고 위 각 근저당권설정등기와 함께 그보다 후순위인 원고 명의의 이 사건 가처분기입등기마저 말소하였음을 전제로 환송 전 원심까지의 공동피고 소외 1에 대하여 이 사건 부동산들에 관하여 경료된 위 가처분기입등기의 회복등기절차의 이행을 구하고, 위 강제경매절차에서 이 사건 부동산을 경락받은 피고에 대하여는 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하였다. 그에 대하여 환송 전 원심법원이, 말소된 원고 명의 가처분기입등기의 회복등기의무자는 그 말소 당시의 소유자인 피고라고 보아 원고의 소외 1에 대한 위 회복등기절차의 이행 청구는 그 회복등기절차를 이행하여 줄 법률상의 지위에 있지도 아니한 자를 상대로 한 것이고, 피고에 대하여 위 회복등기절차에 대한 승낙을 구하는 청구 또한 위 가처분기입등기의 말소회복절차에 대한 이해관계 있는 제3자가 아닌 자를 상대로 한 것이어서 모두 부적법하다고 판단하여, 원고의 소외 1과 피고에 대한 각 소를 각하한 제1심판결에 대한 원고의 항소를 각 기각하면서 환송 전 원심에서 추가된 예비적 청구에 따라 피고에게 위 가처분기입등기에 관한 회복등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 대법원은 1997. 2. 14. 피고만이 상고한 이 사건에서 환송 전 원심판결을 파기하여 원심법원에 환송하였으므로 환송 전 원심판결 중 원고의 주위적 청구인 피고에 대한 위 회복등기절차에 대하여 승낙을 구하는 부분은 확정되었다 할 것이다. 이에 의하면 위 확정된 각하판결은 원고가 소외 1에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기절차 이행을 구하면서, 피고에 대하여 이해관계인으로서 그 절차를 승낙하라고 하는 청구가 부적법하다는 것인데, 원고가 환송 후 원심에서 교환적으로 변경한 회복등기에 대한 승낙 청구는 당사자의 신청에 의한 회복등기가 아닌 법원의 촉탁에 의한 회복등기절차를 대상으로 하고 있어 그 각 승낙 의사표시의 대상을 달리함으로써 위 확정된 각하판결의 기판력이 환송 후 원심에 이르러 교환적으로 변경된 이 사건 청구에 미치지 아니한다 할 것이다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 상고이유 제2점과 제5점에 대하여 근저당권은 계속되는 거래관계로부터 발생하고 소멸하는 불특정 다수의 장래 채권을 결산기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액의 범위 내에서 담보하는 저당권이어서, 거래가 종료하기까지 채권은 계속적으로 증감 변동하고, 일시적으로 피담보채권이 존재하지 않게 되었다 하더라도 그것만으로 근저당권이 소멸하는 것이 아니라 함은 논하는 바와 같다. 그러나 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권의 피담보채권액이 확정되고(당원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 1989. 11. 28. 선고 89다카15601 판결, 1988. 10. 11. 선고 87다카545 판결 등 참조), 그 이후부터 근저당권은 부종성을 가지게 되어 보통의 저당권과 같은 취급을 받게 되는 것이다. 그런데 원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 소외 4 조합 명의의 위 각 근저당권설정등기는 소외 4 조합이 소외 2, 소외 3에게 각 금 25,000,000원을 대출하고 그 담보를 위하여 경료하였던 것인데, 소외 4 조합은 이 사건 부동산들에 관하여 인천지방법원에 임의경매신청을 하여 1989. 10. 31. 그 경매개시결정을 얻어 임의경매절차가 진행되던 중, 위 소외인들이 1990. 5. 25. 소외 4 조합에게 각 원금 25,000,000원 및 각 이에 대한 이자 미수기간인 1990. 1. 1.부터 1990. 5. 25.까지 연 1할 8푼의 비율에 의하여 산정한 각 이자 금 1,782,671원을 지급하여 위 각 대출금을 완제한 사실을 인정하고, 소외 4 조합 명의의 위 각 근저당권은 소외 4 조합의 경매신청으로 인하여 피담보채권액이 확정되고, 위 변제로 인하여 소멸하였다고 판단하였는바, 원심이 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인, 심리미진, 근저당권의 효력에 관한 법리오해, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 상고이유 제3점, 제4점에 대하여 경락 당시 이미 소멸하였음에도 형식상 등기만이 남아 있을 뿐이었던 소외 4 조합 명의의 위 각 근저당권보다 후순위라는 이유로 경매법원의 촉탁에 의하여 이루어진 이 사건 가처분기입등기의 말소등기는 원인무효라 할 것이고, 원고는 위 말소등기에도 불구하고 여전히 가처분권자로서의 권리를 가지고 있다 할 것이다. 한편 피고는 위 가처분기입등기가 경료된 후에 등기부상 권리를 취득한 자이므로 말소된 위 가처분기입등기의 회복등기에 관하여 이해관계 있는 제3자이고, 또한 가처분권리자인 원고가 그 가처분을 하게 된 본안소송에서 승소판결을 받아 그에 기하여 원고 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있게 되면 피고는 피고 명의 소유권이전등기를 말소하여 줄 입장에 놓이게 되므로(당원 1963. 4. 4. 선고 63다44 판결 참조) 피고는 원고에 대하여 위 가처분기입등기의 회복등기에 승낙할 실체법상의 의무가 있다 할 것이다. 이는 원고가 위 강제경매절차가 진행되는 것을 알고 아무런 이의를 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 그러므로 피고는 위 가처분기입등기의 회복등기절차에 관하여 승낙할 의무가 있다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 경매로 인한 소유권 취득에 관한 법리오해, 승낙의무에 관한 심리미진, 대법원판례 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 상고이유 제3점, 제4점의 논지도 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성