한약조제면허권존재확인

원고

대한민국

서울고법 1997. 1. 16. 선고 96구5348 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1994. 1. 7. 법률 제4731호로 개정된 약사법 부칙 제4조 제2항은 '이 법 시행 당시 1년 이상 한약을 조제해 온 약사로서 시장·군수 또는 구청장의 확인을 받은 자는 제21조 제1항의 규정에 불구하고, 이 법 시행일로부터 2년간 제21조 제7항의 규정에 준하여 한약을 조제할 수 있다.'고 규정함으로써 위 개정 법률 이전에 약사에게 인정되었던 한약조제권을 제한하고 있다. 그런데, 약사의 한약조제권이란 법률에 의하여 약사의 지위에서 인정되는 하나의 권능에 불과하여 헌법 제13조 제2항, 제23조 제1항의 규정에 의하여 보호되는 재산권의 범위에 속하지 아니하므로, 위 개정 법률의 조항이 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수 없고, 또한 한약조제권을 한약사에게 전속적으로 부여할 것인지 또는 약사에게도 부여할 것인지는 입법자가 국민보건향상이라는 공공복리를 고려하여 합목적적으로 정할 재량사항인 점, 위 개정 법률의 조항은 이전에 약사에게 인정되던 한약조제권을 개정 법률의 시행 즉시 제한하고 있는 것이 아니라, 약사로 하여금 그 개정으로 인한 상황변화에 적절히 대처하고 적응할 수 있도록 2년이라는 적정한 유예기간을 두고 있고, 아울러 위 개정 법률 부칙 제4조 제1항에서는 2년 이내에 한약조제시험에 합격하는 약사에 대하여 한약조제권을 계속 보유할 수 있는 경과규정을 두고 있는 점, 약사가 한약조제권을 상실한다고 하더라도 약사라는 본래적인 직업의 주된 활동의 가능성이 박탈되는 것이 아닌 점 등을 종합하면, 위 개정 법률의 조항이 헌법상 행복추구권(제10조), 평등권(제11조), 직업선택의 자유(제15조), 보건에 관한 권리(제36조 3항), 기본권 제한의 한계(제37조 제2항) 등의 규정에 위배된다고 할 수 없다. 이와 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 헌법 위반의 잘못이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이돈희(재판장) 최종영 이임수 서성(주심)