공사대금·정산금청구

○○○ 주식회사 (소송대리인 미래종합법무법인 담당변호사 박홍우 외 2인)

피고(반소원고) (소송대리인 변호사 최종백)

서울고법 1995. 7. 14. 선고 94나16122, 16139 판결

본소 및 반소에 관한 피고(반소원고)의 상고와 본소에 관한 원고(반소피고)의 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

1. 원고(반소피고, 이하 원고라고 한다)의 부대상고이유에 대하여 판단한다. 원심은 증거에 의하여 판시사실을 인정한 다음, 그에 의하면 이 사건 공사도급계약은 원고의 귀책사유로 인하여 적법하게 해제되었다고 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 피고(반소원고, 이하 피고라고 한다)에게 귀책사유가 있음을 전제로 피고가 공사 중단으로 인한 원고의 손해를 배상하여야 한다거나 지체상금의 발생을 부정하는 상고이유는 받아들일 수 없으며, 공사대금 지급의무와 목적물 인도의무가 동시이행의 관계에 있으므로 지체상금이 발생하지 않는다는 주장도 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 나아가 기성 공사대금의 산정에 관하여 보기로 한다. 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 계약내역서에 흙막이공사는 씨아이피(C.I.P.)공법으로 하기로 예정되어 있는 이상, 위 내역서에 ‘토공사는 토공설계자와 협의시공’이라고 기재되어 있다고 하여 그 기재의 의미가 씨아이피(C.I.P.)공법의 채부나 그 시공 범위를 원고에게 모두 일임한다는 취지라고 볼 수는 없으므로, 이와 다른 입장에 서서 원심판결에 처분문서의 해석을 그르쳤거나 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없으며, 또한 원고가 이 사건 건물 신축공사에 소요되는 창호를 주문하여 공사현장에 반입하였다고 하더라도 이를 실제로 건물에 부착시키기 전에는 창호공사를 하였다고 볼 수 없으므로, 기성고를 산정함에 있어 위 창호의 대금 상당은 시공된 것으로 보아야 한다는 상고이유도 받아들이기 어렵다. 그리고 원심은 피고가 마감재료 및 전기설비 등의 변경을 요구함에 따라 원고가 설계를 변경하고 금 22,200,000원 상당의 추가공사를 하였으므로, 그 지급을 구한다는 원고의 주장에 대하여 피고가 그와 같은 추가공사를 요구하여 원고가 이를 시공하였다는 점을 인정할 만한 증거가 없다고 하여 이를 배척하는 한편, 증거에 의하여 판시와 같은 단열재 시공상의 하자를 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 위와 같은 원심의 사실인정은 수긍할 수 있으므로 원심판결에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없으며, 추가공사에 관하여 원·피고 사이의 사전합의가 없었던 이상 일부 변경시공으로 공사비가 증가되었다고 하더라도 그 증가분을 당연히 공사대금으로 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이므로, 원심이 더 나아가 심리하지 않았다고 하여 원심판결에 심리미진이나 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 따라서 원고의 부대상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 판단한다. 먼저 기성 공사대금의 산정에 관한 주장을 살피건대, 원심은 이 사건 소송에서 실시된 감정 결과보다 이 사건 소송이 제기되기 전에 피고가 대한건축사협회 서울특별시지부에 의뢰하여 작성된 감정서의 기재를 기초로 기성 공사대금을 산정하였는바, 그 감정서도 전문가인 건축사가 작성한 것일 뿐 아니라, 위 감정 결과와는 달리 건물이 완공되기 전의 시공상태를 직접 보고 감정된 것이라는 점에서 원심이 이를 믿어 위 감정 결과와 다른 기성고율을 인정하였다 하여 채증법칙을 위배하였다고 할 수 없으며, 나아가 원심이 채용하고 있지 아니한 감정방식을 근거로 원심판결을 탓하는 상고이유도 받아들일 수 없다. 또한 원고가 시공한 흙막이공사가 본래의 목적을 이룰 수 없을 정도로 부실하게 시공되었다고 하더라도 이는 하자의 문제에 불과하므로, 기성고를 산정함에 있어 이를 전혀 시공하지 않은 것으로 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다. 나아가 하자보수비용에 관한 주장을 살피건대, 원고가 시공한 부분에 하자가 있다고 하여 피고가 임의로 재시공한 부분에서 다시 하자가 발생하여 이를 제거하여야 한다면 그 하자가 피고의 재시공으로 인한 것이 아니라 원고의 시공으로 인한 것이라는 점이 분명하게 밝혀지지 않는 한 피고의 재보수비용을 하자보수비용으로 청구할 수 없다고 할 것인데, 기록을 살펴보면 그와 같이 인정할 만한 증거가 없으므로, 위 재보수비용을 하자보수비용으로 인정하지 아니한 원심의 판단은 수긍할 수 있고, 또한 기록을 살펴보면 이 사건 공사도급계약시 창호에 동판플래싱을 설치하기로 합의하였다는 피고의 주장을 배척하고, 이를 설치하지 아니한 것을 하자로 보지 아니한 원심의 판단도 정당한 것으로 수긍이 가므로, 이 점을 다투는 상고이유도 받아들일 수 없다. 지체상금에 관한 주장을 보건대, 원심은 이 사건 준공기일이 1991. 4. 30.로 연장되었다고 인정하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 그와 같은 원심의 사실인정은 정당한 것으로 수긍이 가므로, 거기에 상고이유가 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배의 위법이 있다고 할 수 없다. 한편 지체상금은 약정된 준공기일의 익일부터 발생하나, 그 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(실제로 해제한 때가 아니고)로부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 건물을 완성할 수 있었던 기간이 경과하기까지의 시점이라는 것이 대법원의 견해이므로(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 1994. 3. 25. 선고 93다42887 판결 등 참조), 그 종기를 공사현장을 피고에게 인도한 때로 보아야 한다는 상고이유의 주장 자체는 이유 없으나, 위 판례의 취지와 달리 원고가 이 사건 계약을 해제한 날을 지체상금의 종기로 인정한 원심판결에는 지체상금의 산정에 관한 법리를 오해하여 그 종기에 관한 심리를 다하지 아니한 위법이 있음이 분명하다. 그러나 원심은 판시 이 사건 공사도급계약의 규모, 원고의 공사경위와 기성고, 계약해제에 이르게 된 사정 등에 비추어 보면 지체상금을 금 28,000,000원으로 감액함이 상당하다고 판시하였는바, 원심판시 사실에 비추어 보면 원심이 최종적으로 인정한 지체상금의 액수는 적정하다고 보여지므로, 위와 같은 위법이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없고, 따라서 이 점을 탓하는 상고이유는 결국 받아들일 수 없다. 또한 공사현장을 인도받은 날까지의 지체상금을 구하는 피고의 주장에 목적물의 인도지연으로 인한 손해배상을 구하는 취지가 포함되어 있다고 하더라도, 원고도 미지급공사대금을 수령할 때까지는 이 사건 건물의 인도를 거절할 수 있다고 할 것이므로, 원고에게 인도지연으로 인한 손해배상책임이 발생한다고 보기 어렵고, 따라서 이와 달리 판시한 원심의 설시는 부적절하나 원심판결에 원고 주장의 취지에 관하여 석명권을 행사하지 아니하고 손해액에 관하여 제대로 심리하지 아니한 위법이 있다는 상고이유는 받아들일 수 없다. 따라서 피고의 상고이유 주장도 모두 이유 없다. 그러므로 본소 및 반소에 관한 피고의 상고와 본소에 관한 원고의 부대상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용은 각자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 서성(재판장) 최종영 이돈희(주심) 이임수