분묘파손금지가처분기각에대한항고

재항고인

수원시

수원지법 1997. 12. 16. 자 97라309 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 보기에 앞서 직권으로 살펴본다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 수원시 팔달구 이의동 소재 임야 등에 개설한 이의동, 하동 공설묘지에 재항고인의 부모의 묘(이하 이 사건 분묘라고 한다)가 설치되어 있는데, 피신청인이 1996. 10. 22. 재항고인에 대하여 매장및묘지등에관한법률(이하 '법'이라고 한다) 제16조에 의거 위 공설묘지 내의 분묘에 대하여 분묘 개장(改葬)이 이루어질 예정임을 통보한 사실은 당사자들 사이에서 다툼이 없고, 기록에 의하면 위 공설묘지 설치 이후 급속한 도시 팽창과 산업화 등으로 위 공설묘지 주위에 국도가 개설되고 경기대학교와 경기지방경찰청 및 아파트단지가 들어섬으로써 위 공설묘지가 국토개발계획 내지는 도시계획에 지장을 주는 상황에 이르러 피신청인은 법 제8조의2, 제15조의 규정에 의거 위 공설묘지 상의 분묘들을 이전하기 위하여 분묘별 연고자를 파악하여 왔으나 연고자의 신고율이 저조하고, 무연고 분묘로 추정되는 분묘가 너무 많아 1996. 10. 22.과 같은 해 11. 23. 두 차례에 걸쳐 법 제16조에 의거 일간신문에 위 공설묘지에 대한 분묘 개장을 공고하고 재항고인과 같은 분묘 연고자에게 분묘 이장에 도움을 주고자 위 공고내용을 통보하였으며, 이어 1997. 2. 6. 재항고인을 포함한 모든 분묘 연고자에게 법 제15조에 의거 분묘를 이전하여 줄 것을 통보하였음을 알 수 있다고 판시한 후, 그와 같은 사실에 의하면 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 개장 내지 이전 조치는 위 공설묘지가 도시계획상 또는 국토개발계획상 지장을 주는 경우에 해당하여 적법하고, 따라서 피신청인의 이 사건 분묘에 대한 이전조치가 위법하기 때문에 허용될 수 없다고 하는 재항고인의 주장은 이유가 없다고 판단하여 이 사건 분묘파손금지가처분신청을 기각한 제1심의 결정을 그대로 유지하였다. 그런데 원심이 인정한 사실에 기록에 편철된 수원시장 명의의 1997. 2. 6. 자 분묘이전통보의 기재 등을 보태어 보면, 수원시장이 이 사건 분묘가 위치한 위 공설묘지가 법 제8조의2 각 호의 1에 해당한다고 판단하여 법 제15조의 규정에 따라 재항고인에 대하여 1997. 2. 6. 자로 이 사건 분묘에 대한 이전을 명한 것임을 알 수 있는바, 수원시장의 이전명령은 공법상의 명령으로서 재항고인이 그에 불응하는 경우에는 행정대집행법이 정하는 바에 따라 행정대집행이 뒤따를 수도 있음이 예상될 뿐이고, 이 사건 피신청인인 수원시가 사법상 권리의무의 주체로서 이 사건 분묘에 대하여 발굴, 정지작업 기타 파손행위를 할 것이 예상된다고 볼 아무런 근거가 없다. 따라서 재항고인이 피신청인을 상대로 하여 신청한 이 사건 가처분신청은 그 보전의 필요성이 있다고 볼 수 없고, 수원시장이 재항고인에 대하여 한 행정처분의 위법 여부와는 관계없이 기각을 면할 수 없다. 결국 원심결정의 이유는 적절하지 못하지만 재항고이유에 대하여 살펴볼 필요도 없이 이 사건 신청을 기각한 결론은 옳다 할 것이다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 최종영(재판장) 이돈희 이임수(주심) 서성