근저당권설정등기말소회복등기

○○○ 주식회사 (소송대리인 변호사 유한철)

피고

주식회사 △△△신용금고

부산고법 1997. 8. 14. 선고 95나11511 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로(민사소송법 제608조 제2항, 제728조 참조) 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 그 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97다35771 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 바와 같이 이 사건 제1부동산에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기 및 지상권설정등기가 불법으로 말소되고 그 후에 설정된 피고보조참가인의 근저당권에 기하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락대금이 완납되었다면, 불법으로 말소된 원고 명의의 근저당권은 경락으로 인하여 소멸하였고, 위 소멸하는 근저당권보다 후순위인 원고 명의의 지상권 또한 소멸하였다 할 것인바, 따라서 이제는 원고로서는 이 사건 근저당권설정등기 및 지상권설정등기의 말소회복등기절차 이행을 구할 수 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈