간접강제

장성군수

광주고법 1997. 3. 24.자 97부6 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다. 행정소송법 제30조 제2항의 규정에 의하면 행정청의 거부처분을 취소하는 판결이 확정된 때에는 그 처분을 행한 행정청이 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대하여 재처분할 의무가 있으나, 이 때 확정판결의 당사자인 처분 행정청은 그 확정판결에서 적시된 위법사유를 보완하여 새로운 처분을 할 수 있는 것이고(대법원 1997. 2. 11. 선고 96누13057 판결 참조), 행정처분의 적법 여부는 그 행정처분이 행하여 진 때의 법령과 사실을 기준으로 하여 판단하는 것이므로 거부처분 후에 법령이 개정·시행된 경우에는 개정된 법령 및 허가기준을 새로운 사유로 들어 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 있으며 그러한 처분도 위 조항에 규정된 재처분에 해당된다고 할 것이다(대법원 1997. 2. 4.자 96두70 결정, 1989. 3. 28. 선고 88누12257 판결, 1981. 12. 8. 선고 80누412 판결 등 참조). 원심결정 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여, 신청인이 1995. 9. 14.경 피신청인에게 준농림지역인 이 사건 토지상에 숙박시설 용도의 건축물을 신축하고자 건축허가 신청을 하였으나 피신청인은 같은 달 21. 이 사건 토지상의 숙박시설 건축이 마을 전체의 경관, 조망 및 주민정서를 해친다는 등의 이유로 그 신청을 거부하는 처분을 하였고, 이에 신청인은 피신청인을 상대로 하여 광주고등법원 95누3601호로 건축불허가처분의 취소를 구하는 소송을 제기하였는데, 위 법원은 1996. 5. 16. 위 불허가처분 사유는 그 당시 시행 중이던 건축법, 국토이용관리법, 도시계획법 등 관계 법규에서 정하는 어떠한 건축제한 사유에도 해당하지 아니하므로, 이러한 이유를 들어 피신청인이 위 건축허가신청을 불허가한 것은 위법하다고 판단하여 피신청인의 위 불허가처분을 취소하는 판결을 선고하였고 동 판결은 같은 해 6. 13. 확정된 사실, 그런데 국토이용관리법시행령이 위 불허가처분 후인 1995. 10. 19. 개정되면서 준농림지역 안에서의 행위제한에 관하여 지방자치단체의 조례로써 일정 지역에서 숙박업을 영위하기 위한 시설의 설치를 제한할 수 있도록 새로이 규정되었는데, 그 부칙에서 위 시행령은 공포일인 1995. 10. 19.부터 시행한다고 규정하고 있을 뿐 위 규정의 변경에 따른 경과조치는 두지 아니하였으며, 장성군에서는 1996. 2. 16. 위 시행령 개정에 따라 '준농림지역안에서의행위제한에관한조례'를 제정하고 같은 날 이를 공포한 사실, 피신청인은 위 판결이 확정된 후인 1996. 7. 16. 신청인의 위 건축허가신청에 대하여 이 사건 토지가 위 조례 제4조 제1항 제6호에서 정한 '취락의 중심이나 기존 주택의 조망권 및 일조권과 주민정서를 침해할 수 있는 지역' 및 같은 조 제2항 제1호 소정의 '고속도, 국도, 철로변에 위치한 500m 이내의 가시권 지역으로서 숙박업소 등의 설치로 인하여 주변의 환경, 풍치, 미관 등이 크게 손상될 우려가 있는 구역'에 해당하여 숙박업소의 시설행위가 불가능하다는 이유로 다시 건축불허가처분을 하고 이를 신청인에게 통지한 사실 등을 각 인정한 다음, 피신청인은 처분 후에 개정된 신법령에서 정한 사유를 들어 신청인의 이 사건 건축허가신청을 거부하는 처분을 하였으므로 이는 행정소송법 제30조 제2항에 의하여 확정판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 한 경우에 해당한다 할 것이니, 위 조항의 규정에 의한 처분을 하지 아니한 때를 요건으로 하는 같은 법 제34조는 적용될 수 없어서 법 제34조가 적용될 수 있음을 전제로 하여 피신청인에 대하여 간접강제를 위한 손해배상을 구하는 이 사건 신청은 이유 없다고 판단하였는바, 기록과 앞서 본 법리에 의하면 원심의 위와 같은 인정·판단은 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 심리미진, 판단유탈, 행정소송법 제30조 제2항에 대한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 재항고이유에서 들고 있는 대법원 1997. 2. 4.자 96두70 결정과 1990. 12. 11. 선고 90누3560 판결 등은 사실심 변론종결 이전에 유효하게 주장할 수 있었던 사유를 내세워 다시 이전의 신청에 대한 거부처분을 할 수 없다는 것일 뿐, 이 사건과 같이 거부처분 후 법령이 개정된 경우에도 개정된 법령에 따른 새로운 거부처분을 할 수 없다는 취지는 아니다. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호(주심) 박준서 이용훈