종중대표자확인

○○○씨 △△△파 □□□종중 (소송대리인 변호사 배만운)

피고

서울고법 1995. 11. 2. 선고 93나32448 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 제1점에 대하여 민사소송법 제60조, 제59조 제1항은 법인(법인 아닌 사단도 포함, 이하 같다) 대표자의 대표권이 소멸한 경우에도 이를 상대방에게 통지하지 아니하면 그 효력이 없다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법인 대표자의 대표권이 소멸하였다고 하더라도 당사자가 그 대표권의 소멸 사실을 알았는지의 여부, 모른 데에 과실이 있었는지의 여부를 불문하고 그 사실의 통지 유무에 의하여 대표권의 소멸 여부를 획일적으로 처리함으로써 소송절차의 안정과 명확을 기하기 위함에 있다고 할 것이다. 따라서 법인 대표자의 대표권이 소멸된 경우에도 그 통지가 있을 때까지는 다른 특별한 사정이 없는 한 소송절차상으로는 그 대표권이 소멸되지 아니한 것으로 보아야 하므로, 대표권 소멸 사실의 통지가 없는 상태에서 구 대표자가 한 소취하는 유효하고, 상대방이 그 대표권 소멸 사실을 알고 있었다고 하여 이를 달리 볼 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1967. 11. 28. 선고 66누174 판결, 1968. 12. 17. 선고 68다1629 판결, 1970. 9. 29. 선고 70다1593 판결, 1979. 12. 11. 선고 76다1829 판결, 1995. 2. 28. 선고 94다49311 판결 각 참조). 위 견해와 달리 민사소송법 제60조, 제59조의 규정은 상대방이 한 소송행위에 대하여만 적용되고, 이미 대표권이 상실된 사람의 법원에 대한 단독행위인 소취하에 대하여는 적용되지 아니하므로, 소취하서를 법원에 제출하기 전에 소취하서를 작성한 사람이 그 대표권을 상실한 이상 그 소취하는 효력이 없다고 판시한 바가 있는 대법원 1967. 7. 4. 선고 67다791 판결의 견해는 이를 폐기하기로 한다. 같은 취지에서 원심이 법인 아닌 사단인 원고 종중의 회장이었던 소외인이 1993. 7. 31.경 그 회장직을 사임함으로써 그 대표권을 상실하였다고 하더라도 같은 해 11. 9. 원고 종중측이 이 사건 소를 취하할 때까지 상대방인 피고에게 위 소외인의 대표권 소멸 사실을 통지한 사실을 인정할 증거가 없는 이상 이 사건 소취하가 유효하다고 본 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 민사소송법 제59조에 관한 법리오해의 위법은 없다. 제2점에 대하여 지적하는 바는 원고 종중의 회장이었던 위 소외인이 그 대표권을 상실한 후 법인을 배신하고, 피고에게 가담할 목적으로 또는 피고와 결탁하여 이 사건 소를 취하한 것은 민사소송법상의 신의칙에 반하여 무효라는 취지이나, 기록에 의하여 살펴보면 원고 종중이 제출한 자료만으로 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없는 이상 이 점 상고이유의 당부는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다고 할 것이다. 그러므로 상고는 이유 없어 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 대법관 전원의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원장 윤관(재판장) 최종영 천경송 정귀호 박준서 이돈희(주심) 김형선 지창권 신성택 이용훈 이임수 송진훈 서성