직무대행선임

재항고인(개명 전 성명 : ○○)

대전고법 1997. 5. 12. 자 97라2 결정

원심결정을 파기하고 사건을 대전고등법원에 환송한다.

재항고이유를 판단한다. 원심결정 이유에 의하면 원심은, 기록에 의하여, 사건본인 회사는 1984. 6. 29. 신청외 1 회사라는 상호로 설립등기를 하였다가 1986. 12. 31. 신청외 2 회사로 상호를 변경한 사실, 사건본인 회사는 1985. 12. 9. 이사로 신청외 3이, 1986. 5. 30. 감사로 신청외 4가, 1986. 12. 31. 이사로 신청외 5가, 감사로 신청외 6이, 이사 겸 대표이사로 신청외 7이 각 등재되었으나, 상법 제520조의2 제1항에 의하여 해산한 것으로 간주되어 1995. 12. 4. 해산등기가 됨과 아울러 대표이사 및 이사에 관한 기재가 주말된 사실, 재항고인(신청인, 이하 재항고인이라고만 한다)은 신청외 8이 사건본인 회사에 대하여 가지는 부산지방법원 86가단3293호 판결에 기한 계약보증금반환채권 금 2,900,000원 및 이에 대한 1986. 7. 4.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금에 관하여 위 법원 86타19607호로 채권추심명령을 받은 추심채권자로서 사건본인 회사의 재산상태를 파악하기 위하여 1986. 12. 16. 사건본인 회사를 찾아가 사건본인 회사의 정관 등 관계 서류를 열람, 등사하려고 하였으나, 사건본인 회사로부터 정당한 이유 없이 거절당하여 차비 상당의 손해를 입었다는 이유로 사건본인 회사를 상대로 위 법원 87가합187호 손해배상등 청구의 소를 제기하여 1987. 7. 14. "피고(사건본인 회사)는 원고(재항고인)에게 금 8,060원을 지급하고, 피고의 정관 등 관계 서류를 열람 또는 등사하게 하라."는 승소판결을 받았고, 1987. 8. 11. 위 판결이 확정된 사실, 재항고인은 같은 법원에 위 87가합187호 판결정본을 채무명의로 하여 사건본인 회사를 상대로 재산관계 명시신청을 하였고, 법원은 1994. 7. 11. 94카기1621호로 "사건본인 회사는 재산관계를 명시한 재산목록을 재산관계 명시기일까지 제출하라."는 결정을 하였으나, 위 결정이 폐문부재, 수취인불명, 이사불명 등의 사유로 사건본인 회사에 송달되지 아니한 사실, 사건본인 회사는 위 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니한 사실을 인정한 다음, 재항고인의 주장, 즉 사건본인 회사의 임원들에 대한 임기가 만료되었고, 가령 그렇지 아니하더라도 사건본인 회사의 임원들은 직무를 포기한 것으로 사임의 의사표시를 한 것으로 보아야 할 것이므로, 상법 제386조, 제389조 제3항, 제415조, 제542조 제2항에 의하여 사건본인 회사의 직무를 일시 행할 자를 선임함과 아울러, 신청인을 사건본인 회사 감사의 직무를 행할 자로 선임하여 달라는 주장에 대하여, 상법상 주식회사의 경우에 법률 또는 정관에 정한 이사, 대표이사, 감사의 원수를 결한 경우에는 임기의 만료 또는 사임으로 인하여 퇴임한 이사, 대표이사, 감사는 새로 선임된 이사, 대표이사, 감사가 취임할 때까지 이사, 대표이사, 감사의 권리의무를 보유하고, 주식회사가 해산한 때에는 파산 또는 합병의 경우 외에는 이사, 대표이사는 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 경우에는 당연히 청산인, 대표청산인이 되며, 그 임기는 주식회사의 청산사무가 종료할 때까지이고, 또한 법률 또는 정관에 정한 이사, 대표이사, 감사의 원수를 결한 경우에 필요하다고 인정할 때, 즉 퇴임이사 등에게 이사 등으로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우에 있어서 필요하다고 인정될 때에는 법원은 이사, 감사 또는 이해관계인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 수 있는데, 사건본인 회사의 이사 겸 대표이사 신청외 7, 이사 신청외 3, 신청외 5, 감사 신청외 4, 신청외 6은 취임한 이후 상법에서 정한 임기를 도과하였으나, 상법 제386조 제1항, 제389조 제3항, 제415조에 의하여 새로 선임된 이사, 대표이사, 감사가 취임할 때까지 이사, 대표이사, 감사로서의 권리의무를 보유하던 중 상법 제520조의2의 규정에 의하여 사건본인 회사가 해산된 것으로 간주되어 해산등기가 마쳐진 것이므로, 사건본인 회사의 정관에 다른 정함이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하였다는 아무런 자료가 없는 이 사건에 있어서 해산 당시 이사로서의 권리의무를 보유중인 위 신청외 3, 신청외 5는 당연히 청산인이, 이사 겸 대표이사로서의 권리의무를 보유중인 위 신청외 7은 당연히 청산인 겸 대표청산인이 된다 할 것이며, 그 임기는 사건본인 회사의 청산사무가 종료할 때까지라 할 것인데, 사건본인 회사의 청산인, 대표청산인으로서 권리의무를 보유하고 있는 위 신청외 7, 신청외 3, 신청외 5가 위 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고 사건본인 회사에 대한 위 재산관계 명시결정이 계속적으로 송달불능되었다는 사정만으로는 위 신청외 7, 신청외 3, 신청외 5, 신청외 4, 신청외 6에게 청산인, 대표청산인, 감사로서의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우로서 이들을 대신하여 일시 청산인, 대표청산인, 감사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 볼 수 없다고 하여 재항고인의 위 주장을 배척하였다. 그러나 원심이 적법하게 확정한 바와 같이, 사건본인 회사가 휴면회사가 되어 해산등기가 마쳐졌음에도 사건본인 회사의 대표청산인으로서의 권리의무를 보유하고 있는 위 신청외 7이 해산등기 이후 상법의 규정에 따른 청산절차를 밟고 있지 아니하고, 재항고인의 수차례에 걸친 주소보정에도 불구하고 사건본인 회사의 대표청산인인 신청외 7에 대한 재산관계 명시결정이 계속적으로 송달불능 상태에 있다면, 재항고인으로서는 현재의 대표청산인을 상대로 하여서는 재산관계 명시결정을 공시송달의 방법에 의하지 아니하고는 송달할 방법이 없게 되어 재산관계의 명시신청을 통하여 재항고인이 얻고자 하는 효과(예컨대, 사건본인 회사에 대한 강제집행을 실시하기 위하여 채무자가 법원에 명시한 재산의 목록을 열람하는 것 등)를 얻을 수 없게 되는바, 이와 같은 경우에는 사건본인 회사의 대표청산인이 부재한 것과 다름이 없어 위 신청외 7에게 대표청산인의 권리의무를 보유하게 하는 것이 불가능 또는 부적당한 경우라고 할 것이므로 이는 상법 제386조 제2항에 따라 사건본인 회사의 채권자로서 이해관계인인 재항고인의 청구에 의하여 일시 이사의 직무를 행할 자를 선임할 필요가 있다고 인정되는 때에 해당한다고 봄이 상당하다. 원심이 이와 다른 견해에서 재항고인의 이 사건 신청을 모두 배척한 조치에는 상법 제386조 제2항에 의한 직무대행자 선임에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리 $판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다. 대법관 조무제(재판장) 정귀호 김형선(주심) 이용훈