근저당권설정등기말소·독립당사자참가소

원고

피고

○○○씨 △△△공파중앙종친회 (소송대리인 변호사 장기욱)

서울지법 1998. 8. 28. 선고 95나24998, 23415 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다. 독립당사자참가는 소송의 목적의 전부나 일부가 자기의 권리임을 주장하거나, 소송의 결과에 의하여 권리침해를 받을 것을 주장하는 제3자가 당사자로서 소송에 참가하여 3당사자 사이에 서로 대립하는 권리 또는 법률관계를 하나의 판결로써 서로 모순 없이 일시에 해결하려는 것이므로, 참가인은 우선 참가하려는 소송의 원·피고에 대하여 본소청구와 양립할 수 없는 별개의 청구를 하여야 하고, 그 청구는 소의 이익을 갖추는 이외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하고(대법원 1997. 6. 10. 선고 96다25449, 25456 판결, 1995. 8. 25. 선고 94다20426, 94다20433 판결 등 참조), 사해방지 참가를 하기 위하여는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 염려가 있다고 인정되어야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95다40977, 40984 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다22795, 22801 판결 등 참조). 이 사건에서 원고는 피고 명의로 등기한 이 사건 근저당권의 피담보채무가 변제되었다고 주장하여 피고를 상대로 그 말소등기절차의 이행을 구하고, 피고는 그 점을 다투어 제1심에서 승소한 후 항소심에서도 응소해 오고 있음에 대하여 참가인은 자신이 실질적으로 이 사건 근저당권의 근저당권자이나 편의상 피고 명의로 신탁하여 근저당권설정등기를 마친 것이라고 주장하여 원심에서 비로소 독립당사자로 참가하면서 원·피고에게 참가인이 이 사건 담보부동산의 근저당권자임을 확인한다는 청구와 피고에게 위 명의신탁 해지를 원인으로 이 사건 근저당권에 관한 이전등기절차를 이행하라는 취지의 청구를 하였다. 그 참가에 대하여 원심은, 부동산에 관한 물권의 명의신탁자는 명의신탁을 해지하고 자신의 명의로 물권을 등기하기 전에는 명의수탁자와 사이의 대내적인 관계에서만 권리주장을 할 수 있을 뿐이고 대외적인 권리주장을 할 수 없는 것이므로, 참가인은 피고에 대한 관계에 있어서는 그 주장으로써 승소할 수 있다 하여도 원고에 대한 관계에 있어서는 근저당권자임을 주장할 수 없어서 이러한 확인청구는 그 주장 자체로 보아 승소할 수 없으므로, 참가인의 참가신청은 그 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이며, 또한 참가인의 참가신청을 사해방지 참가를 한 취지로 보더라도, 갑 제43호증의 1 내지 3, 갑 제53호증, 갑 제75호증의 2, 4의 각 일부기재와 원심 증인 장갑순의 일부증언만으로는 원고와 피고가 이 사건 소송을 통하여 참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정하기에 부족하고, 이 사건 소송의 결과 참가인의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정된다고 보기에도 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 참가인의 참가신청은 사해방지 참가신청으로서도 부적법하다고 판단하였다. 기록에 나타난 바인 제1심에서의 피고의 응소로 원고가 패소하여 항소한 원심에서 독립당사자참가가 이루어진 점 등의 소송경과와 앞서 본 판례상의 법리에 비추어 살펴보니, 원심의 이러한 사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 계약 및 신탁, 사해방지 참가의 법리오해나 논리와 경험칙에 반한 사실오인의 위법은 없다. 이 점에 대한 상고이유의 주장을 받아들일 수 없다. 또한, 원심은 상고인의 독립당사자참가에 대해 참가요건이 없다고 하여 각하하고 본안에 대한 판단을 하지 않았으며, 이 사건 근저당권의 피담보채권의 변제 여부는 참가인에 대한 관계에서 판단한 것이 아니므로 원고의 변제사실에 관련한 원심의 판단에 대한 상고이유의 주장도 받아들일 길이 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 독립당사자참가인의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 정귀호 이용훈 조무제(주심)