이사장및이사선임대의원총회결의부존재확인

원고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인 씨에이치엘 담당변호사 변정일 외 1인)

경기도 개별화물자동차운송사업협회

피고보조참가인 (소송대리인 변호사 윤전)

서울고법 2002. 11. 7. 선고 2001나58773 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고보조참가인이 부담한다.

1. 기록에 의하면, 피고는 경기도 관할 각 시·군에서 개별화물자동차운송사업면허를 취득한 사업자 또는 개별화물자동차운송사업을 경영하고자 하는 자로서 협회에 가입한 자를 회원으로 하여 구성된 비영리 사단법인이고, 원고들은 피고의 회원인 사실, 원고들은 2000. 9. 16. 제1심인 수원지방법원에 이 사건 소를 제기하였는데, 그 후 변경된 청구취지는 "피고의 1999. 12. 20. 자 대의원당선자결정 및 대의원당선자확정공고에 의하여 선출된 원심판결 별지 1. 기재의 피고보조참가인 등 36명은 대의원자격이 없음을 확인하고, 피고의 2000. 10. 8. 자 원심판결 별지 2. 기재의 대의원총회결의는 무효임을 확인한다."는 것이고, 위 별지 2. 기재에 의하면 피고의 2000. 10. 8. 자 대의원총회결의에는 피고보조참가인을 이사장으로 선출한다는 내용이 포함되어 있으며, 피고의 법인등기부에는 이사장 피고보조참가인 외에는 대표권이 없다는 취지가 기재되어 있는 사실, 이에 따라 원고들은 이 사건 소장에서 피고보조참가인을 피고의 대표자로 표시하였고, 피고보조참가인은 피고의 대표자로서 변호사 소외 1, 소외 2에게 소송대리를 위임하여 2000. 10. 11. 제1심법원에 소송위임장을 제출함으로써 위 변호사들이 피고를 대리하여 제1심 소송을 수행하였는데, 위 소송위임장에는 상소제기에 관한 특별수권이 기재되어 있지 않았던 사실, 한편 수원지방법원은 원고 1, 원고 2, 원고 3이 별도로 제기한 이사장등직무집행정지가처분 신청에 따라 2000. 11. 20. 자 2000카합1904 결정으로써 본안판결 확정시까지 피고보조참가인의 이사장 및 이사 직무를 정지시키고 그 직무대행자로 원고 1을 선임한 사실, 그러자 본안소송인 이 사건의 제1심법원은 직무대행자 원고 1을 피고의 대표자로 취급하여 소송을 진행한 결과 2001. 7. 31. 변론을 종결한 다음, 2001. 8. 28. 위 청구취지를 그대로 인용하는 원고들 승소판결을 선고하였고, 이에 따라 제1심판결에는 피고의 대표자로 직무대행자 원고 1이 기재되어 있는 사실, 그런데 제1심판결 정본이 2001. 9. 8. 피고의 소송대리인인 위 변호사들에게 송달되자, 위 변호사들은 2001. 9. 22. 피고의 소송대리인 자격으로 제1심법원에 항소장을 제출하였고, 이에 따라 이 사건 소송기록이 원심법원에 접수된 후 피고의 이사장 직무대행자 원고 1은 2001. 10. 26. 원심법원에 항소취하서를 제출한 사실, 위 피고보조참가인은 2002. 1. 11. 원심법원에 보조참가신청서를 제출한 다음 제1회 변론기일에서 피고의 항소장과 함께 위 보조참가신청서를 진술한 사실을 알 수 있다. 2. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고의 제1심 소송대리인이었던 변호사 소외 1, 소외 2가 제1심판결에 대하여 항소를 제기하였지만, 항소제기의 특별수권이 없는 위 변호사들이 한 항소는 무권대리인에 의하여 제기된 것이고, 항소제기기간 내에 소송대리권의 흠결이 보정되지 않은 이상 그 하자의 치유도 인정되지 않으므로, 결국 피고의 항소가 부적법하다는 이유로 이 사건 항소를 각하하였다. 3. 위와 같은 소송의 경위에 비추어 보면, 이 사건 본안소송에 있어서 원래 피고를 대표할 이사장인 피고보조참가인(이하 ‘참가인’이라 한다) 피고보조참가인은 위 가처분에 의하여 그 직무집행이 정지됨으로써 대표권을 잃게 되었고, 이는 민사소송법 제235조, 제64조가 정하는 소송절차의 중단사유에 해당하지만, 당시 피고에게는 위 피고보조참가인이 피고를 대표하여 적법하게 선임해 놓은 소송대리인이 있었으므로, 민사소송법 제238조에 의하여 제1심 소송절차가 중단되지는 아니한다. 그러나 위 가처분에 의하여 선임된 피고의 이사장 직무대행자 원고 1은 원고의 지위를 갖고 있는데, 이러한 직무대행자는 피고에 대하여 이사와 유사한 권리의무와 책임을 부담하므로, 피고와의 사이에 이익이 상반하는 사항에 관하여는 민법 제64조가 준용되고, 이 사건과 같이 피고의 이사장 직무대행자가 개인의 입장에서 원고가 되어 피고를 상대로 소송을 하는 경우에는 민법 제64조가 규정하는 이익상반 사항에 해당함이 분명하다. 따라서 직무대행자 원고 1은 피고의 통상사무에 관하여 피고를 대표할 권한이 있지만 이 사건 소송에 관하여는 대표권이 없고(그러므로 위 항소취하는 효력이 없다), 이사장인 피고보조참가인 역시 그 직무집행이 정지되어 대표권을 잃게 되었음은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 이 사건 소송은 심급대리의 원칙상 제1심판결 정본이 위 소송대리인에게 송달된 때에 중단되었고, 이와 같이 소송절차가 중단된 상태에서 수계절차를 거치지 않은 채 상소권한도 없는 제1심 소송대리인에 의하여 제기된 이 사건 항소는 특별한 사정이 없는 한 부적법한 것이며, 기록에 의하면, 이 사건 소송에 관하여 피고를 적법하게 대표할 특별대리인이 민사소송법 제64조, 제62조 또는 민법 제64조, 제63조에 의하여 선임된 바 없음을 알 수 있어, 위와 같은 흠은 보정할 수 없는 경우에 해당하므로, 이 사건 항소는 각하를 면할 수 없다(다만, 제1심판결은 소송절차의 중단 상태가 해소되지 않는 한 확정되지 아니한다). 소송절차의 중단 상태를 간과한 원심의 판단은 부적절하지만 이 사건 항소가 부적법하다는 이유로 각하한 원심의 조치는 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이, 제1심 소송대리인의 상소권한이 나중에 적법하게 보정되었음을 간과하였다거나, 참가인의 원심주장에 대한 판단을 유탈하였다거나, 위 가처분결정 중 원고 1을 피고의 이사장 직무대행자로 선정한 것이 위법하므로 이를 취소 또는 변경한 후 재판하여야 한다는 등, 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소한 상고인인 피고보조참가인이 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 서성 배기원 박재윤(주심)