형질변경지복구명령취소·형질변경지복구명령취소

원고 1 외 4인

춘천시장 (소송대리인 변호사 김종식)

춘천국유림관리소장

서울고법 2003. 7. 29. 선고 2002누14265, 4272 판결

원심판결 중 피고 춘천국유림관리소장 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고기각 부분의 상고비용은 원고들이 부담한다.

1. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 원고들이 채석허가를 받은 자의 지위를 승계하는지 여부 구 산림법(2001. 5. 24. 법률 제6477호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제90조의2 제1항, 구 산림법 시행규칙(2001. 11. 10. 농림부령 제1405호로 개정되기 전의 것) 제95조의2는 채석허가를 받은 자(이하 '수허가자'라 한다)의 지위를 승계한 자는 단독으로 관할 행정청에의 명의변경신고를 통하여 수허가자의 명의를 변경할 수 있는 것으로 규정하고, 법 제4조는 법에 의하여 행한 처분 등은 토지소유자 및 점유자의 승계인에 대하여도 그 효력을 미치도록 규정하고 있는 점, 채석허가는 수허가자에 대하여 일반적·상대적 금지를 해제하여 줌으로써 채석행위를 자유롭게 할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 것일 뿐 권리를 설정하는 것이 아니라 하더라도, 대물적 허가의 성질을 아울러 가지고 있는 점 등을 감안하여 보면, 수허가자가 사망한 경우 특별한 사정이 없는 한 수허가자의 상속인이 수허가자로서의 지위를 승계한다고 봄이 상당하다. 원심은, 원고들이 이 사건 수허가자인 망 소외 1(이하 '망인'이라 한다)의 상속인으로서 망인이 사망함에 따라 수허가자로서의 지위를 승계하였으므로, 산림법령에 의하여 채석허가기간의 만료에 따른 형질변경된 산림의 복구의무를 부담한다고 판단하였다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유와 같은 산림법령에 따른 수허가자로서의 지위 승계 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 실권의 법리 위배 여부 실권의 법리는 권리자가 권리행사의 기회를 가지고 있음에도 불구하고, 장기간에 걸쳐 그의 권리를 행사하지 아니하였기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 되거나 행사하지 아니할 것으로 추인케 할 경우에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의성실의 원칙에 반하는 결과가 될 때 그 권리행사를 허용하지 않는 것을 의미한다(대법원 1988. 4. 27. 선고 87누915 판결 참조). 원심은, 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 그 사실관계에 의하면, 피고 춘천시장은 채석허가기간 만료 후 망인에 대하여 복구명령을 하였으나, 망인의 사망으로 그 명령서가 반송되자, 망인의 상속인인 원고 1에게 복구계획서를 제출할 것을 지시하였고, 망인의 상속인인 소외 2 등으로부터 수차례 복구연기요청을 받고 복구계획을 연기하였을 뿐 장기간에 걸쳐 권리를 행사하지 않았다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 원고들에게 피고 춘천시장이 복구명령을 하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있었다고 볼 수 없다는 이유로, 피고 춘천시장이 원고들에게 한 이 사건 복구명령이 실권의 법리에 위배된다고 할 수 없다고 판단하였다. 앞서 본 법리를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 실권의 법리 등에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 피고 춘천국유림관리소장의 상고이유에 대한 판단 가. 원심은, 무단형질변경에 따른 산림법상 복구의무는 공법상의 의무로서 무단형질변경을 한 자의 상속인이라고 하여 그 복구의무까지 당연히 상속한다고는 할 수 없고, 법 제4조에 의하더라도 법에 의하여 행한 처분 및 기타의 행위가 토지소유자 및 점유자 등의 승계인에 대하여도 그 효력이 있다는 것일 뿐 이로써 무단형질변경에 따른 복구의무가 무단형질변경을 한 자의 상속인에게 승계된다고 할 수도 없으며, 달리 무단형질변경을 한 자의 상속인에 대하여 복구명령을 할 아무런 법령상의 근거도 없으므로, 피고 춘천국유림관리소장은 망인이 무단형질변경을 하였다는 이유로 그 상속인인 원고들에게 법 제90조 제11항에 의한 복구명령을 할 수 없다고 판단하였다. 나. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 법 제90조 제11항, 제12항이 산림의 형질변경허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 산림을 형질변경한 자에 대하여 원상회복에 필요한 조치를 명할 수 있고, 원상회복명령을 받은 자가 이를 이행하지 아니한 때에는 행정대집행법을 준용하여 원상회복을 할 수 있도록 규정하고 있는 점에 비추어, 원상회복명령에 따른 복구의무는 타인이 대신하여 행할 수 있는 의무로서 일신전속적인 성질을 가진 것으로 보기 어려운 점, 법 제4조가 법에 의하여 행한 처분·신청·신고 기타의 행위는 토지소유자 및 점유자의 승계인 등에 대하여도 그 효력이 있다고 규정하고 있는 것은 산림의 보호·육성을 통하여 국토의 보전 등을 도모하려는 법의 목적을 감안하여 법에 의한 처분 등으로 인한 권리와 아울러 그 의무까지 승계시키려는 취지인 점 등에 비추어 보면, 산림을 무단형질변경한 자가 사망한 경우 당해 토지의 소유권 또는 점유권을 승계한 상속인은 그 복구의무를 부담한다고 봄이 상당하고, 따라서 관할 행정청은 그 상속인에 대하여 복구명령을 할 수 있다고 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 견해를 달리하여 무단형질변경을 한 망인의 상속인인 원고들에 대하여 복구명령을 할 수 없다고 한 원심판결에는 산림을 무단형질변경한 자의 상속인에 대하여 복구명령을 할 수 있는지 여부에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 춘천국유림관리소장 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 상고를 모두 기각하며, 상고기각 부분의 상고비용은 패소자들이 부담하는 것으로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이강국(재판장) 유지담(주심) 배기원 김용담