가처분이의

○○○구역주택재개발조합

채무자 1 외 4인 (소송대리인 변호사 임형욱)

서울고법 2003. 12. 15. 선고 2003카합315 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 채무자들이 부담한다.

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정되어 2003. 1. 1.부터 시행된 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 부칙 제2조에 의하여 폐지된 것, 이하 같다) 제63조는 "토지소유자 및 관계인 기타 수용 또는 사용할 토지나 그 토지에 있는 물건에 관하여 권리를 가진 자는 수용 또는 사용의 시기까지 기업자에게 토지나 물건을 인도하거나 이전하여야 한다."라고 규정하고 있고, 제64조는 "다음 각 호의 1에 해당할 때에는 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 청구에 의하여 토지 또는 물건의 인도나 이전을 대행하여야 한다."라고 규정하면서, 제1호에서 "토지나 물건을 인도 또는 이전할 자가 고의나 과실 없이 그 의무를 이행할 수 없을 때"를, 제2호에서 "기업자가 과실 없이 토지나 물건을 인도 또는 이전할 자를 알 수 없을 때"를 각 규정하고 있으며, 제77조는 "이 법 또는 이 법에 의한 처분으로 인한 의무를 이행하지 아니하거나 기간 내에 완료할 가망이 없는 경우 또는 의무자로 하여금 이를 이행하게 함이 현저히 공익을 해한다고 인정되는 사유가 있을 때에는 시·도지사나 시장·군수 또는 구청장은 기업자의 신청에 의하여 행정대집행법의 정하는 바에 의하여 이를 대집행할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 위 각 규정에서의 ‘인도’에는 명도도 포함되는 것으로 보아야 하고, 이러한 명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 참조). 그리고 구 토지수용법 제63조의 규정에 따라 피수용자 등이 기업자에 대하여 부담하는 수용대상토지의 인도 또는 그 지장물의 명도의무 등이 비록 공법상의 법률관계라고 하더라도, 그 권리를 피보전권리로 하는 명도단행가처분은 그 권리에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에는 허용될 수 있다고 보아야 한다. 원심은 그 설시의 증거들을 종합하여 인정되는 판시와 같은 사실관계에 터잡아 채무자들은 이 사건 수용재결과 도시재개발법 제31조, 제32조, 구 토지수용법 제63조에 따라 채권자에게 이 사건 건물 중 그 각 점유 부분을 명도할 의무가 있다고 판단한 데 이어, 채무자들의 다음과 같은 주장, 즉 채권자에게는 행정대집행을 통하여 이러한 명도청구권을 실현할 수 있는 별도의 구제수단이 마련되어 있으므로 이 사건 가처분신청에는 신청의 이익이 없다는 취지의 주장에 대하여, 채무자들이 채권자에 대하여 각 부담하는 명도의무는 그 성질상 구 토지수용법 제77조와 행정대집행법이 정하는 바에 따라 대집행할 수 없는 이른바 비대체적 작위의무에 해당된다고 판단하여 이를 배척한 다음, 오히려 그 설시의 여러 사정들에 비추어 보면 이 사건 가처분신청에는 그 보전의 필요성도 충분히 인정된다고 판단하여 채권자의 이 사건 명도단행가처분신청을 받아들였는데, 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 조치는 위의 법리에 따른 것이어서 정당한 것으로 수긍되고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 이러한 유형의 명도단행가처분 신청사건에서의 소송요건이나 그 보전의 필요성 또는 구 토지수용법 제63조, 제77조에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 한편, 구 토지수용법 제63조에 의하여 발생한 명도청구권을 피보전권리로 하는 명도단행가처분 신청사건은 그 성격상 행정사건임이 분명함에도 불구하고 이를 일반 민사사건으로 취급하여 처리한 원심의 조치에 관할위반의 위법이 있다는 취지의 상고이유의 주장 또한 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하도록 정하여 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용우(재판장) 이규홍 박재윤(주심) 양승태