전세권말소등

원고

피고 (소송대리인 변호사 김주상)

서울지법 2003. 1. 24. 선고 2002나35477 판결

원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

1. 사실관계 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다. 가. 원고는 1996. 8. 27. 소외 1과 사이에 원고 소유의 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금은 5,000만 원, 임차기간은 1996. 9. 8.부터 2년으로 정하여 임대차계약을 체결하였는데, 1998. 7. 7. 소외 1과 사이에 이 사건 부동산에 관하여 임차보증금은 4,600만 원으로 감액하였고, 같은 날 소외 1은 피고에 대한 차용금채무의 지급을 위하여 피고에게 위 임차보증금반환채권 중 3,500만 원을 양도하였고 원고는 이를 승낙하였으며, 나아가 원고는 피고의 요구에 따라 위 임차보증금의 반환을 담보하기 위하여 1998. 7. 7. 자 설정계약을 원인으로 하여 이 사건 부동산에 관하여 전세금은 4,600만 원, 존속기간 및 반환기는 2000. 9. 8., 전세권자는 소외 1과 피고로 된 전세권설정등기를 경료해 주었다(이하 ‘이 사건 전세권설정등기’라 한다). 나. 그런데 위 등기 후 소외 2 회사가 1999. 6. 4. 서울지방법원에서 4,919,190원을 청구금액으로 하여 소외 1의 원고에 대한 임대차보증금반환채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 받아 그 명령이 1999. 6. 10. 원고에게 송달되었고, 그 후에도 채무자를 위 소외 1, 제3채무자를 원고로 하는 채권압류 및 추심명령 또는 전부명령 등이 모두 8회(청구금액 합계 152,679,432원)에 걸쳐 원고에게 송달되었다. 다. 소외 1은 2000. 11. 4.경 원고에게 이 사건 부동산을 명도하였다. 라. 원고는 위와 같이 소외 1의 채권자들로부터 채권가압류결정, 채권압류 및 전부명령 등을 송달받게 되자 2000. 12. 28. 서울지방법원 2000년 금 제12089호로 위 보증금 4,600만 원에서 소외 1의 체납공과금과 파손된 유리창 등의 원상복구비, 공탁 및 사유신고와 이 사건 부동산에 관한 각종 등기말소청구소송 등을 위하여 선임한 변호사 선임료 350만 원 등 합계 4,433,310원을 공제한 나머지 41,566,690원을 공탁하였는데(이하 ‘이 사건 공탁’이라 한다), 피공탁자란에는 아무것도 기재하지 아니하였고, 공탁근거조문으로는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 민사소송법’이라 한다) 제581조를 기재하였으며, 같은 법원에 위와 같이 피고에 대한 채권양도를 비롯한 채권압류경합이 있음을 공탁사유로 신고하였으며, 이러한 공탁 및 사유신고는 원고의 대리인으로 선임된 변호사가 하였다. 마. 위와 같은 공탁사유신고로 개시된 서울지방법원 2000타기12054호 배당절차에서 2001. 3. 30. 전부권자 소외 2 회사를 1순위, 나머지 채권자들을 각 2순위로 하여 배당하였는데, 피고는 전세권자나 채권양수인으로서는 전혀 배당을 받지 못하였고, 단지 별도의 가압류권자로서 2순위로 7,725,063원을 배당받는 배당표가 작성되었는데, 위 배당절차에서 피고는 소외 2 회사 등 6인의 채권자에 대해 이의를 진술하고 2001. 4. 6. 위 채권자들을 상대로 서울지방법원 2001가단84099호로 배당이의의 소를 제기하였다가 2001. 8. 4. 위 소를 취하함으로써 위 배당표는 그대로 확정되었다. 2. 원심의 판단 원고가 이 사건 공탁으로 자신의 모든 채무가 소멸되었음을 이유로 피고에 대하여 이 사건 전세권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구함에 대하여, 피고는 자신은 전세권자이거나 전세권설정계약서에 날인된 등기소의 접수인이 확정일자로서의 효력이 있어 확정일자 있는 증서에 의하여 승낙을 얻은 채권양수인으로서 보증금 중 3,500만 원을 반환받아야 하는데, 이 사건 공탁은 소외 1을 집행채무자로 한 집행공탁에 불과하여 자신의 전세금 또는 양수금에 대하여 변제의 효력이 없다고 주장하였는데, 이에 대하여 원심은 법률전문가가 아닌 원고로서는 피고의 채권양수가 확정일자 있는 통지나 승낙을 갖춘 것인지의 여부 및 이에 따른 채권양수인인 피고와 소외 1의 다른 채권자들 사이의 우열관계를 정확히 판단하기 어려워 민법 제487조 후단의 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’에 해당한다고 봄이 상당하므로, 비록 원고가 위 공탁서의 법령조항란에 ‘민사소송법 제581조’만을 기재하였다고 하더라도, 위 공탁은 채권양수인인 피고에 대하여는 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁으로서의 효력을 가지는 동시에 채권압류 및 전부명령 등을 받은 다른 채권자들에 대하여는 압류경합을 원인으로 한 집행공탁으로서의 효력을 가지고, 다만 원고가 이 사건 공탁을 함에 있어서 변호사 선임료 기타 이와 관련한 제반 비용으로 지출하였다는 350만 원을 임의로 공제하고 그 나머지 금원만을 공탁한 것은 잘못이나, 원고의 위 공탁사유신고로 개시된 배당절차에서 피고를 제외한 다른 채권자들이 공탁의 효력 등에 관하여 아무런 이의를 제기하지 않았고, 피고 역시 공탁의 효력에 관하여는 아무런 이의를 제기하지 아니하고 단지 다른 채권자들에 대한 배당액에 관하여서만 이의를 진술하고, 위 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기하였다가 이를 취하한 다음, 그대로 확정된 위 배당표에 따라 위 배당금을 수령하였으므로, 원고의 위 공탁은 피고를 비롯한 채권자들의 수락이 있는 경우에 해당하여, 위 공탁금액의 범위에서 일부 변제로서의 효력이 있으므로, 원고는 여전히 피고에게 이 사건 임대차보증금반환채무 중 잔여액인 350만 원을 지급할 의무가 있으므로, 피고는 원고로부터 위 350만 원을 지급받음과 동시에 위 전세권설정등기를 말소할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 전세권은 다른 담보권과 마찬가지로 전세권자와 전세권설정자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 그 전세권자의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하므로, 임대차계약에 바탕을 두고 이에 기한 임차보증금반환채권을 담보할 목적으로 임대인, 임차인 및 제3자 사이의 합의에 따라 제3자 명의로 경료된 전세권설정등기는 유효할 뿐 아니라(대법원 1998. 9. 4. 선고 98다20981 판결 등 참조), 이 사건에서 종전의 임대차는 채권적 전세에 불과하였으나, 전세권설정계약과 이에 따른 등기를 통하여 물권으로서의 전세권이 되었고, 종전 임대차는 보증금이 5,000만 원이고, 그 존속기간이 남았는데도, 이 사건 전세권설정계약에서는 전세보증금을 5,000만 원에서 4,600만 원으로 감액하고, 전세권존속기간을 새로 정하였으며, 전세권자도 이미 원고에 대한 채권을 양수받아 원고로부터 그 승낙을 얻은 피고를 포함하였으므로, 이 사건 전세권설정계약 및 그에 따른 등기에 의하여, 종전 임대차는 존속기간 전에 합의해지되고, 이 사건 소외 1과 피고를 공동전세권자로 한 전세권설정계약이 새로 체결된 것이라고 보아야 할 것이다. 나. (1) 한편, 민법 제487조 후단의 ‘변제자가 과실 없이 채권자를 알 수 없는 경우’라 함은 객관적으로 채권자 또는 변제수령권자가 존재하고 있으나 채무자가 선량한 관리자의 주의를 다하여도 채권자가 누구인지 알 수 없는 경우를 말하므로, 채권이 양도되었다는 등의 사유로 제3채무자가 종전의 채권자와 새로운 채권자 중 누구에게 변제하여야 하는지 과실 없이 알 수 없는 경우 제3채무자로서는 민법 제487조 후단의 채권자 불확지를 원인으로 한 변제공탁사유가 생긴다고 할 것이고, 또한 종전의 채권자를 가압류채무자 또는 집행채무자로 한 다수의 채권가압류 또는 압류결정이 순차 내려짐으로써 그 채권이 종전 채권자에게 변제되어야 한다면 압류경합으로 인하여 구 민사소송법 제581조 제1항 소정의 집행공탁의 사유가 생기는 경우에, 채무자는 민법 제487조 후단 및 구 민사소송법 제581조 제1항을 근거로 채권자 불확지를 원인으로 하는 변제공탁과 압류경합 등을 이유로 하는 집행공탁을 하는 이른바 혼합공탁을 할 수 있고, 이러한 공탁은 변제공탁에 관련된 새로운 채권자에 대하여는 변제공탁으로서의 효력이 있고 집행공탁에 관련된 압류채권자 등에 대하여는 집행공탁으로서의 효력이 있다고 할 것이나, 채권양도 등과 종전 채권자에 대한 압류가 경합되었다고 하여 항상 채권이 누구에게 변제되어야 하는지 과실 없이 알 수 없는 경우에 해당하는 것은 아니고, 설령 그렇게 볼 사정이 있다고 하더라도 공탁은 공탁자가 자기의 책임과 판단하에 하는 것으로서, 채권양도 등과 압류가 경합된 경우에 공탁자는 나름대로 누구에게 변제를 하여야 할 것인지를 판단하여 그에 따라 변제공탁이나 집행공탁 또는 혼합공탁을 선택하여 할 수 있는 것이다. 그리고 집행공탁의 경우에는 배당절차에서 배당이 완결되어야 피공탁자가 비로소 확정되고, 공탁 당시에는 피공탁자의 개념이 관념적으로만 존재할 뿐이므로, 공탁 당시에 피공탁자를 지정하지 아니하였더라도 공탁이 무효라고 볼 수 없으나, 변제공탁은 집행법원의 집행절차를 거치지 아니하고 피공탁자의 동일성에 관한 공탁공무원의 형식적 심사에 의하여 공탁금이 출급되므로 피공탁자가 반드시 지정되어야 하며, 또한 변제공탁이나 집행공탁은 공탁근거조문이나 공탁사유, 나아가 공탁사유신고의 유무에 있어서도 차이가 있으므로, 제3채무자가 채권양도 등과 압류경합 등을 이유로 공탁한 경우에 제3채무자가 변제공탁을 한 것인지, 집행공탁을 한 것인지, 아니면 혼합공탁을 한 것인지는 피공탁자의 지정 여부, 공탁의 근거조문, 공탁사유, 공탁사유신고 등을 종합적·합리적으로 고려하여 판단하는 수밖에 없다. (2) 그런데 이 사건 공탁은 원고 본인이 아닌 법률전문가인 변호사가 한 것인데도, 공탁서에 피공탁자를 전혀 기재하지 아니하여 변제공탁일 수 있다는 취지를 짐작하게 하는 기재가 없고, 공탁근거조문으로 집행공탁근거조문인 구 민사소송법 제581조만을 기재하였을뿐, 채권자 불확지 변제공탁의 근거조문인 민법 제487조 후단을 전혀 기재하지 않았으며, 또한 공탁원인사실에도 채권자를 알 수 없어 공탁한다는 취지의 기재를 하지 아니하고, 오히려 피고가 채권양도에 따라 전세권설정등기를 요청할 때 공탁자는 하는 수 없이 임대차계약종료시를 조건으로 위 요청에 동의하였다고 기재(원고는 그 의미가 임대차종료시까지 다른 채권자들과 경합이 없을 것을 조건으로 한 것이라고 주장하고 있다.)함으로써, 마치 피고는 소외 1에 대한 경합채권자들에 대하여 대항력이 없다는 취지로 기재하였고, 이 사건 공탁을 한 직후 제기한 이 사건 소에서는 제1심은 물론 원심에 이르기까지, "피고가 실제로 이 사건 주택을 이용하지 않고, 또한 전세보증금도 피고가 낸 것이 아니어서 피고의 전세권설정등기는 통정허위표시로서 무효일 뿐 아니라 피고와 소외 1 간에 체결한 채권양수도 계약의 확정일자가 없어 타채권자들에게 대항력이 없었기에 원고로서는 피고에게 금전을 지급할 수 없어 구 민사소송법 제581조에 의한 집행공탁을 한 것"이라고 주장하였으며, 소송 내내 이 사건 집행공탁은 적법하다고 주장하였고, 한편 집행공탁 특유의 조치인 공탁사유신고를 하였다. (3) 이상의 사정을 종합하여 보면, 이 사건 공탁은 이 사건 전세보증금이 종전 임차보증금반환채권자인 위 소외 1에게 반환되어야 함을 전제로 소외 1의 채권을 압류 또는 가압류한 채권자들을 위한 집행공탁이라고 봄이 상당하고, 이렇게 볼 경우 피고의 전세금반환채권에 대한 변제공탁으로서의 효과는 없는 것이라고 볼 수밖에 없어, 피고의 전세금반환채권 중 피고가 이 사건 배당절차를 통하여 일부 변제받았음을 자인하는 부분을 제외한 나머지는 이 사건 공탁과 무관하게 존속한다고 보아야 할 것이다. 다. 결국, 원심판결에는 이 사건 공탁에 관하여 사실을 오인하고, 나아가 변제공탁 및 집행공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하기에 이를 받아들인다. 4. 결 론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 김영란(재판장) 윤재식 강신욱(주심) 고현철