부당이득금반환

현대빌라 I 재건축주택조합 (소송대리인 변호사 최환주)

서울특별시 (소송대리인 법무법인 에이스 담당변호사 이종찬외 4인)

서울고법 2007. 6. 21. 선고 2007나1793 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

상고이유를 본다. 원심은, 원고가 재건축사업을 진행하면서 서초구청장으로부터 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전문 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 주택건설촉진법’이라고 한다) 제33조 제1항에 의하여 받은 주택건설사업계획승인에 따라 서울 서초구 (주소 1 생략) 도로 421.6㎡(이하 ‘이 사건 도로부지’라고 한다)를 점유하였으므로 그 점유개시는 적법하여 변상금 부과의 대상이 되지는 아니하지만, 이후 위 토지가 용도폐지되어 지목이 대지로 변경된 후에는 더 이상 구 주택건설촉진법 제33조 제4항 제3호에 의하여 점용허가를 받은 도로로 간주될 수는 없어 점용허가기간이 만료된 것과 같은 상황이 되므로 변상금 부과의 대상이 된다고 할 것이고, 설사 이와 달리 해석하여 위 토지가 변상금 부과의 대상이 아니라고 하더라도 구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방재정법’이라고 한다) 제87조 제1항에 의하면, 대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자에 대하여는 변상금을 징수하도록 규정하고 있으므로, 위 개정된 법률에 따라 이루어진 원고에 대한 변상금 부과처분(이하 ‘이 사건 변상금 부과처분’이라고 한다)은 그 처분에 존재하는 하자가 명백한 경우에 해당한다고 할 수 없어 당연 무효는 아니라고 판단하고 있다. 그러나 구 지방재정법 제87조 제1항이 이 법 또는 다른 법률에 의하여 공유재산의 대부 또는 사용·수익허가 등을 받지 아니하고 공유재산을 점유하거나 이를 사용·수익한 자(대부 또는 사용·수익허가기간이 만료된 후 다시 대부 또는 사용·수익허가를 받지 아니하고 공유재산을 계속 점유하거나 이를 사용·수익한 자를 포함한다)에 대하여 당해 재산에 대한 대부료 또는 사용료의 100분의 120에 상당하는 변상금을 징수하도록 규정하고 있는 것은, 공유재산에 대한 점유나 사용·수익 그 자체가 법률상 아무런 권원 없이 이루어진 경우에는 정상적인 대부료나 사용료를 징수할 수 없기 때문에 그 대부료나 사용료 대신에 변상금을 징수한다는 취지라고 풀이되므로 위 규정은 점유나 사용·수익을 정당화할 법적 지위에 있는 자에 대하여는 그 적용이 없다고 보아야 할 것이고, 그러한 자에 대한 변상금 부과처분은 당연 무효라고 할 것이다(대법원 1993. 2. 23. 선고 92누18412 판결, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002두12267 판결 등 참조). 그런데 원심판결 이유와 원심이 채택한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 원고는 서울 서초구 (주소 2 생략) 외 12필지에서 아파트 재건축 사업을 추진하면서 서초구청장에게 서초구청장이 관리하던 이 사건 도로부지를 사업부지에 포함하여 아파트를 건설하겠다는 내용의 주택건설사업계획승인신청을 하여 2003. 6. 21. 서초구청장으로부터 구 주택건설촉진법 제33조 제1항에 의한 사업계획승인을 받았고, 이로 인하여 원고는 구 주택건설촉진법 제33조 제4항 제3호에 따라 이 사건 도로부지에 대한 점용허가를 얻은 것으로 간주되게 된 점, 위 사업계획승인조건에 의하면 원고는 위 사업계획승인 당시 서초구청장과 사이에 원고가 이 사건 도로부지를 용도폐지받아 취득하기로 하는 협의가 이루어진 것으로 보이는데, 용도폐지는 원고가 위 도로부지의 소유권을 취득하는 과정에서 필연적으로 거쳐야 할 절차로서 위 도로부지가 용도폐지되어 잡종재산으로 전환되는 시점과 원고가 그 토지의 소유권을 취득하는 시점 사이에 시간적 간격이 불가피하다는 측면에서 볼 때 일단 위 사업계획승인에 의해 원고가 취득한 위 도로부지 부분의 토지에 관한 점유권원이 그 용도폐지로 인하여 지목이 변경되었다는 사정만으로 곧바로 실효 또는 상실된다고 보는 것은 매우 불합리한 점, 비록 원고가 공사 착공 전까지 이 사건 도로부지에 대한 소유권을 확보하도록 되어 있던 위 사업계획승인조건을 준수하지 못하고 위 토지에 대한 소유권 취득 전에 공사를 착공하였기는 하나, 위 조건에 위반한 공사착공이 있었다는 사정만으로 위 토지에 대한 원고의 점유권원이 당연히 박탈된다고 보이지는 않는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 도로부지가 용도폐지되어 그 지목이 대지로 바뀌었다 하여 그에 대한 점용허가 기간이 만료된 경우와 같이 되었다고 볼 것이 아니라, 원고가 점용허가에 의하여 취득한 위 토지에 관한 점유권원은 특단의 사정이 없는 한 그 토지를 취득할 때까지 유지된다고 해석하여야 할 것이다. 따라서 이 사건 도로부지가 용도폐지된 후에도 원고에게 이를 점유할 권원이 있음에도 불구하고 변상금을 부과하였다면, 위에서 본 법리에 비추어 위 구 지방재정법 조항이 일부 개정된 바 있다는 점을 고려하더라도 그 하자가 명백하다고 보지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심은, 이 사건 도로부지가 용도폐지되어 지목이 변경된 것만을 가지고 점용허가기간이 만료된 것과 같은 상황이 되어 변상금 부과대상이 된다고 하고, 나아가 가사 점용허가의 효력이 유지되어 변상금부과의 대상이 되지 않는데도 그 부과처분을 한 하자가 있다 하여도 그 하자가 명백한 경우에 해당하지 않는다고 판단하였으니, 이러한 원심 판단에는 구 지방재정법 제87조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 고현철 양승태(주심) 김지형