사기(변경된 죄명 : 사기미수)

A

피고인

변호사 B

서울지법 1998. 8. 7. 선고 97노7331 판결

원심판결을 파기하여 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심이 채택한 증거를 인용하여, 피고인은 1989. 11. 18. 그 소유의 충남 아산군 C 전 6,304㎡와 D 전 3,306㎡ 등 2필지 합계 9,610㎡ 중 2,000평을 피해자인 E, F, G, H에게 평당 금 60,000원에 매도하였으나 그 소유명의는 여전히 피고인 앞으로 신탁하여 둔 사실(이하 위 2필지 합계 9,610㎡를 '이 사건 토지'라고 하고, 그 중 피해자들이 매수한 위 2,000평을 '계쟁 토지'라고 한다), 피고인은 1995. 6. 14. 피해자들을 대표한 E로부터 계쟁 토지를 같은 해 7. 15.까지 평당 금 120,000원에 매도하되 그로 인한 양도소득세, 소개비 등 일체의 경비는 피고인이 부담하기로 하는 내용의 매도위임을 받은 사실, 이에 따라 피고인은 부동산 중개업을 하는 공소외 I에게 이 사건 토지의 매수자를 알선하여 줄 것을 의뢰하였는데, I는 당시 이 사건 토지를 비롯한 인근 토지들을 아파트 부지로 사용하고자 하는 공소외 J(이하 '소외 회사'라고 한다)으로부터 위 토지들을 평당 금 250,000원 이하의 가격으로 매수하여 달라는 부탁을 받고 있었던 사실, 피고인은 1995. 6. 28. I로부터 이 사건 토지를 평당 금 210,000원에 매도하라는 제의를 받고 I와 타협 끝에 이를 평당 금 250,000원에 매도하기로 하여 다음날 소외 회사의 매수실무자였던 공소외 K와 같은 내용으로 매매계약을 체결한 후 계약금 150,000,000원을 교부받은 사실, 피고인은 같은 해 7. 3. 피해자들에게 위와 같은 매매계약체결사실을 알리지 아니한 채 피고인이 피해자들로부터 계쟁 토지를 평당 금 120,000원에 매수하는 내용의 매매계약을 체결하면서 계약금으로 금 30,000,000원을 지급한 사실, 그 뒤 소외 회사와의 매매계약체결사실을 알게 된 피해자들이 항의하자 피고인과 피해자들은 같은 해 8. 16. 위 매도위임가격을 초과한 매도대금 중 평당 금 45,000원만 피고인에게 귀속시키기로 약정하였다가 피고인의 이의로 다시 1996. 4. 17. 평당 금 90,000원을 피고인에게 귀속시키기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 1995. 6. 14.자 매도위임약정은 피고인에게 계쟁 토지를 평당 금 120,000원 이상으로 매도하는 것을 허용하는 취지일 뿐 피해자들과 피고인 사이에 매도위임가격을 초과하는 부분을 모두 피고인에게 귀속시킨다는 특약이 포함되어 있다고 보기는 어렵고, 위 약정이 '매도위임'을 주된 내용으로 하고 있는 이상 피고인이 이를 제3자에게 매도한 후의 매도위임가격을 초과한 매도대금에 관한 정산문제는 여전히 남아 있게 되므로 피고인으로서는 피해자들에게 실제 매도가격을 고지할 의무가 있으며, 그 밖에 피고인이 계쟁 토지를 매도한 후 2회에 걸쳐 피해자들과 합의하였던 점에 비추어 보면, 피해자들이 1995. 7. 3.자 매매계약 체결 당시 피고인으로부터 소외 회사와 사이의 매매계약 체결사실을 고지받았다면 그와 같은 매매계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 충분히 추단할 수 있고, 피고인은 계쟁 토지에 관하여 이미 명의신탁을 받았을 뿐 아니라 다시 그에 관한 매도위임까지 받았으므로 이를 제3자에게 매도하는데 아무런 법률상, 사실상의 장애가 없었고, 실제로 이미 소외 회사와 매매계약을 체결하였음에도 위와 같이 피해자들과 새로운 매매계약을 체결하고 계약금까지 지급한 것은 피해자들과 사이에 이루어져야 할 계쟁 토지의 매도대금에 관한 정산을 피하고자 하는 피고인의 편취 범의가 객관적으로 발현된 것이라고 볼 것이다라고 판단하여, 피고인에 대한 사기미수의 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 수긍하기 어렵다. 먼저, 원심은 피해자들이 피고인에게 계쟁 토지를 평당 금 120,000원 이상에 매도할 것을 허용하였던 것이라고 하나, 위 처분권 위임시 작성된 각서 및 매도위임장(증 제1호)에는 매도가격을 평당 금 120,000원으로 정한다고 명기되어 있어 평당 금 120,000원 이상에 매도하기로 하였다는 원심의 사실인정은 처분문서인 위 각서 등의 문면과 일치하지 아니하고 달리 원심이 들고 있는 다른 증거들에 의하더라도 위와 같은 사실을 인정하기에 부족하다. 또한 원심이 적법히 인정한 사실관계에 의하면, 피해자들 스스로 그 대금 및 단기의 처분기한을 정하여 계쟁 토지의 처분권을 피고인에게 위임하였고, 위 처분에 따른 양도소득세와 소개비 등 제 경비는 피고인이 부담하기로 하였다는 것인바, 이와 같은 경우 원심 판단대로 그 처분 대금 중에서 위임된 가격과의 차액을 추후 다시 정산하여야 하는 것이라면 어째서 피고인이 위 처분에 소요되는 비용과 양도소득세를 부담하기로 하였는지에 관하여도 합리적으로 설명하기 어렵다. 오히려 원심판결 이유 및 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 피고인은 계쟁 토지를 피해자들에게 매도한 이후에도 여전히 공부상의 소유명의를 보유하면서 6년 가까이 이를 관리하여 왔으며, 위 관리기간 중 지목변경에 소요된 비용 및 수해복구에 지출된 비용을 부담한 외에는 피해자들이 피고인에게 계쟁 토지의 관리비용을 지급하거나 직접 이를 관리한 바가 없는 점, 피해자들 스스로도 계쟁 토지를 매도한 후 피고인과 피해자들과 사이에 피고인을 매수인으로 한 새로운 매매계약서를 적성한 것은 당초의 처분권 위임 사실을 확인하고 그에 따른 정산절차상의 필요에 의한 것일 뿐 그것을 가지고 새로운 매매계약을 체결한 것은 아니라고 진술하고 있는 점 및 그 밖에 피고인과 피해자들의 지위 및 신분, 상호관계, 계쟁 토지의 매수 및 관리에 관한 그간의 경위 등에 비추어 보면, 1995. 6. 14.자 피해자들과 피고인 사이의 매도위임약정은 피고인이 그 노력과 비용하에 계쟁 토지를 타에 매도하되 실제 매도대금의 다과와 상관없이 피해자들에게 평당 금 120,000원에 상당한 금원을 지급하고, 나머지 초과이득은 피고인에게 귀속하며 이에 대하여 피해자들은 일체 관여하지 않기로 하는 내용의 것이었다고 볼 여지가 크고, 사실관계가 그와 같다면 설령 피고인이 계쟁 토지를 위임받은 가격보다 훨씬 높은 가격으로 타에 매도하였다 하더라도 그와 같은 사실을 피해자들에게 고지하여야 할 법률상의 의무가 있다고 보기는 어렵다. 3. 그럼에도 불구하고 원심이 그 채택한 증거만으로 피해자들이 피고인에게 계쟁 토지를 평당 금 120,000원 이상으로 매도할 것을 허용하였을 뿐이어서 피고인과 피해자들 사이에는 여전히 실제 매도대금 중 매도위임가격을 초과하는 이득에 관한 정산의무가 남아있다고 단정하고, 이를 전제로 소외 회사와의 매매계약체결사실을 알리지 아니한 피고인의 행위를 사기죄의 유죄로 인정한 조치는 채증법칙을 위배하거나 심리를 다하지 아니함으로써 처분권 위임에 관한 사실을 오인하였거나 사기죄에 있어서 고지의무의 법리를 오해한 위법이 있다고 아니할 수 없다. 이 점을 지적하는 상고논지는 이유가 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 신성택 이임수(주심) 서성