강도상해(인정된 죄명 : 준강도)·특수공무집행방해·사기·특수절도·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)

검사

변호사 박동률

대구고법 1996. 6. 26. 선고 96노105 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

검사의 상고이유를 판단한다. 1. 제2점에 대하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 이 사건 강도상해 및 특수공무집행방해의 공소사실 중 상해의 점에 대하여, 이 사건 상해의 발생경위가 분명히 밝혀지지 아니한 이상 그 신빙성에 의심이 가는 피고인 1의 제1심 법정에서의 자백이나 일관성 없는 피해자의 진술만으로 위 상해가 피고인 1이 휘두른 노루발못뽑이(속칭 빠루)에 의하여 생긴 것으로 단정할 수 없어 결국 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 한 다음, 이를 판시 준강도죄 및 특수공무집행방해죄로 인정한 조치는 수긍이 가고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 2. 제1점에 대하여 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건에 있어서 검사는 1995. 9. 15. 피고인들을 특수절도죄(1995. 6. 28.과 같은 해 7. 일자 미상 및 같은 해 9. 1.의 3회의 범행) 등으로 기소한 후(95고합212호 사건, 이하 212호 사건이라고 한다), 같은 죄의 여죄(같은 해 6. 17.과 같은 해 8. 6. 및 같은 달 11.의 3회의 범행)가 밝혀지자 그 여죄를 상습으로 범하였다고 판단하여 같은 해 10. 27. 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄로 기소하였는바(95고합277호 사건, 이하 277호 사건이라고 한다), 제1심은 1995. 12. 7. 제1심 제3회 공판절차에서 212호 사건에 277호 사건을 병합심리하기로 결정한 후(그 외 피고인 1에 대한 사기 사건도 제1심 95고합276호 사건으로 병합되었다), 212호 사건의 공소장변경 검토 등을 위하여 속행된 같은 달 28. 제4회 공판절차에서 검사가 구두로 212호 사건의 공소장 중 죄명 '특수절도'와 적용법조 '형법 제331조 제2항, 제1항'을 각 철회하자, 제1심법원은 "212호 사건의 특수절도 부분에 대하여는 검사의 공소철회가 있으므로 공소를 기각한다."라는 결정을 하고 이를 고지한 사실을 인정할 수 있다고 한 다음, 위 인정사실에 의하면 검사는 먼저 제기된 212호 사건의 특수절도 범행 이전에 이루어진 277호 사건의 특수절도 범행에 관하여 그 행위가 피고인들의 절도의 습벽의 발로로 이루어진 것으로 판단하여 이를 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반으로 기소하고 있고, 이미 기소된 212호 사건의 특수절도 범행도 절도습벽에서 이루어진 것으로 보아 제1심 4회 공판절차에서 그 사건의 공소장의 죄명과 적용법조를 '특수절도'와 '형법 제331조 제2항, 제1항'에서 '특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반과 '특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조로 변경하려는 의도로 212 사건의 죄명과 적용법조를 각 철회하는 진술을 한 것으로 보여지나, 이러한 구두의 진술만으로는 적법한 공소장변경 허가신청이 있었다고 볼 수 없고, 또한 212호 사건 중 특수절도의 점에 관하여 공소를 취소할 아무런 이유가 없는 이 사건에 있어서 검사의 위 구두진술을 212호 사건의 특수절도의 점에 대한 공소취소로 볼 수 없으며, 더욱이 제1심 판결은 위 특수절도의 공소사실을 범죄사실로 그대로 기재하고 이를 277호 공소사실과 포괄일죄로 처단하고 있으므로, 결국 원심의 "212호 사건의 특수절도 부분에 대하여 검사의 공소철회가 있으므로 공소를 기각한다."는 결정은 검사의 공소취소 없이 이루어진 것으로서 '공소기각'이라는 용어에도 불구하고 212호 사건의 특수절도 부분에 대한 공소기각으로서의 효력이 없고, 다만 위와 같이 검사가 의도한 대로 공소장의 죄명과 적용법조를 변경하는 것을 허가한다는 의미밖에 없으나 이는 위에서 본 바와 같이 부적법하여 효력이 없고, 한편 공소의 효력은 그 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서는 비록 공소장에 공소사실로 적시되지 아니하였다 할지라도 그 전부에 대하여 미친다고 할 것인바, 먼저 제기된 공소의 특수절도 범행과 뒤에 제기된 상습특수절도 범행이 다 같이 피고인들의 절도습벽에서 이루어졌다고 한다면, 먼저 제기된 공소사실과 뒤에 제기된 공소사실은 실체법상 일죄인 상습특수절도의 포괄일죄의 관계에 있다 할 것이고, 따라서 먼저 제기된 위 212호 사건의 공소의 효과는 그와 포괄일죄의 관계에 있는 위 277호 사건의 공소사실에도 미치게 되는 것이라고 할 것이므로, 위 277호 사건의 공소제기는 형사소송법 제327조 제3호 소정의 '공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기된 경우에 해당한다는 이유로 이에 대하여 공소를 기각하고, 먼저 기소된 212호 사건의 특수절도 범행만을 유죄로 인정하여 각 나머지 유죄로 인정된 사실들과 경합범으로 하여 형을 선고하였다. 나. 우선 일반적으로 포괄일죄의 일부가 기소된 경우의 심판범위에 관한 원심의 판단은 정당하고( 대법원 1983. 4. 26. 선고 82도2829 판결, 1989. 2. 14. 선고 85도1435 판결 등 참조), 먼저 기소된 사건의 현실적·잠재적 심판범위는 그 공소장에 나타난 공소사실만을 기준으로 동일성이 인정되는 범위 내라야 한다는 주장은 독자적인 견해에서 원심판결을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 다. 이 사건과 같이 검사가 단순일죄라고 하여 특수절도 범행을 먼저 기소하고 포괄일죄인 상습특수절도 범행을 추가기소하였으나 심리과정에서 전후에 기소된 범죄사실이 모두 포괄하여 상습특수절도인 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반의 일죄를 구성하는 것으로 밝혀진 경우에는, 검사로서는 원칙적으로 먼저 기소한 사건의 범죄사실에 추가기소의 공소장에 기재한 범죄사실을 추가하여 전체를 상습범행으로 변경하고 그 죄명과 적용법조도 이에 맞추어 변경하는 공소장변경 신청을 하고 추가기소한 사건에 대하여는 공소취소를 하는 것이 형사소송법의 규정에 충실한 온당한 처리라고 할 것이다. 그러나 위와 같이 포괄일죄를 구성하는 일부 범죄사실이 먼저 단순일죄로 기소된 후 그 나머지 범죄사실이 포괄일죄로 추가기소되고 단순일죄의 범죄사실도 추가 기소된 포괄일죄를 구성하는 행위의 일부임이 밝혀진 경우라면, 위 추가기소에 의하여 전후에 기소된 각 범죄사실 전부를 포괄일죄로 처벌할 것을 신청하는 취지가 포함되었다고 볼 수 있어 공소사실을 추가하는 등의 공소장변경과는 절차상 차이가 있을 뿐 그 실질에 있어서 별 차이가 없으므로, 위의 경우에 검사의 석명에 의하여 추가기소의 공소장의 제출은 포괄일죄를 구성하는 행위로서 먼저 기소된 공소장에 누락된 것을 추가 보충하고 죄명과 적용법조를 포괄일죄의 죄명과 적용법조로 변경하는 취지의 것으로서 1개의 죄에 대하여 중복하여 공소를 제기한 것이 아님이 분명하여진 경우에는 위의 추가기소에 의하여 공소장변경이 이루어진 것으로 보아 전후에 기소된 범죄사실 전부에 대하여 실체판단을 하여야 하고 추가기소에 대하여 공소기각판결을 할 필요가 없을 것이다( 대법원 1993. 10. 22. 선고 93도2178 판결 참조). 왜냐하면 형사소송법 제298조의 공소장변경제도는 피고인의 방어권행사를 실질적으로 보장하려는 당사자주의적 견지에서 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내라 할지라도 공소장변경 절차에 의하여 심판의 대상을 명확히 한정하지 아니하면 심판대상이 되지 아니하는 것으로 함으로써 피고인이 예상하지 아니한 처벌을 받는 불이익을 방지하려는 것인데, 포괄일죄가 추가기소되는 경우에도 구체적으로 추가적으로 심판대상이 되는 사실이 명확히 제시되어 피고인이 방어하여야 할 대상이 분명히 한정되므로 이를 공소장변경으로 보더라도 방어권행사에 아무런 지장이 없고, 이중기소의 경우 공소기각판결을 하도록 규정한 형사소송법 제327조 제3호의 취지는 동일 사건에 대하여 피고인으로 하여금 이중위험을 받지 아니하게 하고 법원이 2개의 실체판결을 하지 아니하도록 함에 있는 것이나 포괄일죄의 일부 사실이 2차례에 걸쳐 기소된 것을 공소장변경으로 보아 전부에 대하여 실체판단을 하고 추가기소된 사실에 대하여 공소기각판결을 하지 아니하더라도 동일법원에서 병합하여 심리하는 이상 피고인이 이중위험에 처할 수는 없고 1개의 판결이 선고될 것이기 때문에 2개의 실체판결이 날 가능성도 배제할 수 있게 되므로 아무런 문제점이 없으며, 또한 이를 허용하는 것이 절차유지의 원칙이나 소송경제에도 부합할 것이기 때문이다. 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하면 검사가 제1심 제4회 공판절차에서 구두로 212호 사건의 공소장 중 죄명 '특수절도'와 적용법조 '형법 제331조 제2항, 제1항'을 각 철회한다는 진술을 한 것이 형사소송법 제298조가 규정한 절차를 위반한 것이어서 공소장변경의 효력이 없음은 분명하나, 원심도 인정한 바와 같이 검사의 의도는 먼저 제기된 212호 사건과 추가기소된 277호 사건의 각 범죄사실이 포괄일죄를 구성하는 것으로 보아 병합된 두 사건의 공소장의 죄명과 적용법조를 포괄일죄인 '특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반'과 '특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4 제1항, 형법 제331조'로 변경하려는 취지였던 것으로 보이고, 한편으로는 추가기소된 277호 사건에 대한 공소취소를 하지 아니한 것으로 보아, 정식의 절차에 의한 공소장변경을 하려는 것이 아니라 위 추가기소가 공소장변경의 취지에서 행하여진 것으로서 이중기소의 취지가 아니므로 두 사건 전체를 포괄일죄로 하여 심판을 구한다는 취지임을 표시하는 것으로 볼 여지도 없지 아니한바, 이 사건의 경위가 위와 같다면 원심으로서는 석명권을 행사하여 검사로 하여금 추가기소의 진정한 취지를 밝히도록 하여 만일 그 취지가 일죄에 대한 이중기소가 아니라 위와 같은 공소장변경의 취지라고 한다면 그 범죄사실 전체에 대하여 실체판단을 하여야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이에 나아가지 아니하고 곧바로 추가기소가 이중기소라고 하여 공소기각판결을 선고한 것은 심리를 다하지 아니하여 결과적으로 포괄일죄에 대한 추가기소의 경우 공소장변경 절차 없이 심판할 수 있는 범위에 관하여 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 그 논거는 다르지만 결론적으로 이를 지적하는 상고논지는 이유 있다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 공소기각 부분은 이 부분에 관한 나머지 주장에 대하여 판단할 것도 없이 파기를 면할 수 없고, 위 공소기각 부분과 원심이 유죄로 인정한 특정범죄가중처벌등에관한법률(절도)위반의 점은 포괄일죄의 관계에 있고 원심이 위의 유죄 부분과 나머지 유죄로 인정한 각 죄를 경합범으로 하여 1개의 형을 선고하였으므로 결국 원심판결은 전부 파기할 수밖에 없다. 따라서 원심판결을 전부 파기하여 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 천경송(재판장) 안용득 신성택(주심)