병역의무부과처분취소

원고 (소송대리인 변호사 이승채)

광주전남지방병무청장

광주고법 2001. 8. 9. 선고 2000누535 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 증거들에 의하여, 원고가 (생년월일 생략) 일본에서 출생한 자로서 같은 해 11월 13일 일본 국내 영주권을 취득하였는데, 피고는 원고에 대하여 1991년부터 징병검사 연기 및 국외여행허가를 해오다가 1998. 6. 11. 원고가 국내에서 계속 거주하여 왔기 때문에 징병검사 연기 및 국외여행허가 대상자에 해당하지 않는다는 이유로 징병검사연기 및 국외여행허가를 취소하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라고 약칭한다)을 한 사실, 원고는 재일교포 2세인 소외인의 아들로 출생하여 1971. 8. 25. 가족과 함께 귀국하였으며 원고를 포함한 원고의 가족들도 일본국 영주권을 취득하였으나 국내에서 직업을 갖고 거주하면서 영주권 유지를 위하여 매년 1회 내지 2회 일본으로 출국하여 짧게는 3일 길게는 1개월 남짓 체류하다 귀국하여 온 사실, 원고는 1971. 12. 28. 자로 가족과 함께 주민등록이 이루어졌다가 1981. 2. 22. 현지이민을 이유로 주민등록이 말소되었고 원고 부모의 주민등록은 현재까지 유지되고 있는 사실, 원고는 국내에서 초·중·고등학교 및 대학교를 나왔고, 1995. 3. 20. 보건복지부장관으로부터 한의사 면허를 취득하였으며, 원심 변론종결 당시에는 국내 한방병원에 근무하면서 ○○○대학교 대학원에 재학중인 사실을 인정한 다음, 원고는 병역법에 의하여 병역의무가 면제된 자이므로 이 사건 처분은 위법하다는 원고의 주장에 대하여(피고의 원고에 대한 징병검사 연기 및 국외여행허가는 원고가 병역의무대상자임을 전제로 관련 법규정에 따라 행해진 조치이었던바, 원고의 주장은 원고가 병역의무 면제대상자로서 당초부터 징병검사 및 국외여행허가의 대상이 아니었고 따라서 징병검사 연기나 국외여행허가를 받을 필요도 없었던 것이었는데 피고가 이 사건 처분을 통하여 징병검사 연기와 국외여행허가를 취소함으로써 징병검사를 받게 하고 국외여행의 자유를 제한하는 결과로 되었으니 이는 위법이라는 취지로 보인다.), 원고는 대한민국에 귀국한 이후에 일본국 영주권을 취득하였고 귀국 이후의 원고 및 그 가족의 생활환경에 비추어 볼 때 원고는 사실상 영주 목적으로 귀국하여 국내에 거주하면서 성장하였으니 병역의무 면제대상자라고 할 수 없다고 하여, 원고의 위 주장을 배척하였다. 이 사건에 적용되는 구 병역법(1999. 12. 28. 법률 제6058호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 약칭한다) 제64조 제1항은 "지방병무청장은 제1국민역으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 원에 의하여 징병검사를 하지 아니하고 병역을 면제할 수 있다."고 규정하면서 제2호로 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람(조건부 영주권을 얻은 사람을 제외한다.) 또는 영주권제도가 없는 나라에서 무기한 체류자격을 얻은 사람'을 열거하고 있는바, 관련 조항으로서 제60조 제1항이 징병검사를 연기할 수 있는 대상의 하나로 '국외에 체재 또는 거주하고 있는 사람'을 열거하고 있으며, 제65조 제1항 제2호가 현역병 또는 보충역으로서 '가족과 같이 국외로 이주하는 사람'에 대하여는 보충역편입 또는 공익근무요원소집의 연기나 해제를, 제2항 후단이 '예비역 또는 제2국민역으로서 국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람 또는 영주권제도가 없는 나라에서 무기한 체류자격을 얻은 사람의 경우'에는 병역면제의 처분을 할 수 있도록 각 규정하면서 같은 조 제4항이 "제1항 제2호 및 제2항 후단과 제64조 제1항 제2호의 규정에 의하여 가족과 같이 국외 이주하는 등의 사유로 보충역에 편입된 사람 또는 병역을 면제받은 사람이 국내에서 영주할 목적으로 귀국하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 때에는 그 처분을 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다."고 규정하고 있는 취지와 균형을 맞추어 합리적으로 해석하면, 제64조 제1항 제2호에서 정하는 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'이라 함은 가족과 같이 국외에 체재·거주하면서 영주권을 얻은 사람을 의미한다고 할 것이다. 이와 같은 법리에서 기록에 나타난 자료에 의하여 인정되는 원고의 성장과정과 거주 및 출입국 실태, 가족들의 생활환경 등에 비추어 보면, 원고는 대한민국에 귀국한 이후에 영주권을 얻고 그 즈음부터 국내에서 체재·거주하였다고 보아야 할 것이므로 원고를 가리켜 법 제64조 제1항 제2호가 정하는 '국외에서 가족과 같이 영주권을 얻은 사람'이라고 할 수 없고, 뿐만 아니라 원고가 병역면제원서를 제출하였다는 자료도 찾아볼 수 없으므로, 원고가 위 조항에 의하여 병역의무를 면제받았다고 할 수 없을 것이다. 그리고 상고이유에서 원용하고 있는 판례는 구 병역법(1983. 12. 31. 법률 제3696호로 개정되기 이전의 것)이 시행되던 때에 병역의무 면제처분을 받은 자에 관한 사례로서 이 사건에 적절한 선례가 될 수 없다. 따라서 원고가 병역의무 면제대상자라는 원고의 주장을 배척한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 병역법 적용을 잘못하거나 대법원 판례와 상반되는 해석을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여 이 사건에 적용되는 구 병역법시행령(1999. 3. 3. 대통령령 제16149호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라고 약칭한다) 제128조 제2항이 "일본국 등 국외에서 출생한 사람 또는 국외이주허가를 받은 사람으로서 국외에 거주하고 있는 사람은 재외공관의 장, 법무부출입관리소출장소의 장 또는 읍·면·동의 장의 사실확인에 의하여 징병검사 또는 입영을 연기할 수 있다."고 규정하는 한편, 같은 조 제4항은 "제2항의 규정에 의하여 징병검사 또는 입영의 연기처분을 받은 사람으로서 제134조 제8항 각 호의 1에 해당하는 경우에는 징병검사 연기처분과 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다."고 규정하고, 제134조 제8항은 "제7항의 규정에 의하여 병역면제의 처분을 받은 사람(법 제64조 제1항 제2호 또는 법 제65조 제2항 후단에 의하여 면제를 받은 사람을 가리킨다.)으로서 다음 각 호의 1에 해당하는 사람에 대하여는 법 제65조 제4항의 규정에 의하여 병역면제의 처분과 국외여행허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있다."고 규정하면서 그 제1호로 '영주할 목적으로 귀국한 사람'을 들고 있는바, 위 시행령 제134조 제8항 제1호가 규정하는 '영주할 목적으로 귀국한 사람'에 해당하는지의 여부는 당사자의 의사해석 문제가 아닌 사실인정의 문제로서 영주권을 얻은 병역의무자가 귀국한 이후의 행태, 국내에서의 취업 및 체류기간, 그 부모 및 가족의 국내거주 상황 등 객관적인 징표에 따라 판단하여야 할 것이다(1994. 10. 6. 대통령령 제14397호로 전문 개정되기 전의 구 병역법시행령 제113조 제1항의 해석에 관한 대법원 1994. 5. 27. 선고 94누1012, 1029 판결 참조). 이와 같은 법리에서 기록에 나타난 자료에 의하여 인정되는 원고의 성장과정과 거주 및 출입국 실태, 가족들의 생활환경 등에 비추어 보면, 원고가 영주할 목적으로 귀국하였다고 보기에 충분하고, 비록 우리 나라 외교통상부에서 원고를 재일교포로 취급하고 오오사까 총영사관이 원고의 여권에 재외국민 2세라는 확인을 해 주었으며, 일본국 정부가 원고에 대한 영주권을 갱신해 오는 등 원고 주장과 같은 사정이 있다고 하여 달리 볼 수 없으므로, 결국 이 사건 처분은 시행령 제128조 제4항, 제134조 제8항에 따른 것으로서 적법하다고 할 것이다. 한편, 위 시행령 제128조 제4항에는 "다만 재외국민 2세{외국정부로부터 영주권(조건부영주권을 제외한다.)을 얻은 사람 또는 영주권제도가 없는 나라에서는 무기한체류자격을 얻은 사람으로서 국외에서 출생·성장한 사람을 말한다. 이하 같다} 이상인 사람이 제134조 제8항 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."라는 단서 규정이 있고, 제134조 제8항에도 "다만 재외국민 2세 이상인 사람이 제2호 또는 제3호에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다."는 단서 규정이 있으며, 이에 따라 같은 항 제2호로 '1년 이상 국내에서 취업 또는 체재하고 있는 사람', 제3호로 '국내교육기관에서 수학중인 사람으로서 그 학교를 졸업하고 6월 이상 국내에 체재하고 있는 사람' 등을 들고 있는바, 상고이유 중에는 원고는 재외국민 3세로서 재외국민 2세의 경우와는 달리 국외에서의 출생·성장의 요건과 관계없이 위 각 단서의 적용대상이 됨을 전제로 원고가 위 제134조 제8항 제2호, 제3호에 해당한다는 이유로 징병검사연기처분과 국외여행허가를 취소함은 위법하다는 취지도 포함되어 있으나, 원심은 원고가 위 제134조 제8항 제1호 소정의 '영주할 목적으로 귀국한 사람'에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 적법하다고 본 것이지 위 제2호, 제3호에 근거하여 이 사건 처분이 적법하다고 한 것은 아니므로(재외국민 3세 이상인 경우에는 국외에서의 출생·성장의 요건 없이도 위 각 단서의 적용대상이 된다는 해석론 자체도 받아들일 수 없다.), 위와 같은 취지의 상고이유는 받아들일 수 없다. 이 점에 관한 원심의 판시에 미흡한 점이 없지 않으나, 이 사건 처분이 적법하다고 본 결론은 정당하다. 그리고 피고가 당초 이 사건 처분을 함에 있어 원고가 영주할 목적으로 귀국하였다는 점을 명백히 밝히지는 않았으나 그 처분서에 법 제60조, 시행령 제128조 제4항, 제134조 제8항을 들고 있으므로, 원심이 피고의 주장에 따라 원고가 사실상 영주할 목적으로 귀국하였다는 점을 추가로 인정하였다고 하여 이를 위법하다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 3. 상고이유 제4, 5점에 대하여 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 어떠한 행정처분이 이러한 요건을 충족할 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아닌 한, 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하게 된다고 할 것이다(대법원 1999. 5. 25. 선고 99두1052 판결 등 참조). 기록에 나타난 자료에 의하여 살펴보면, 피고가 그 동안 원고에 대한 징병검사를 연기해 왔던 이유는 피고가 원고를 일본에서 거주하는 자로 잘못 알고 연기해 왔던 것임을 알 수 있고, 비록 피고가 사정이 비슷한 원고의 형들에 대하여 제2국민역 처분을 하였다고 하더라도 이는 원고에 대한 처분이 아니므로 이러한 피고의 처분을 들어 피고가 원고의 병역의무가 면제된다는 공적 견해를 표명한 것이라고 할 수 없는바, 피고가 그와 같은 공적 견해를 표명하였다고 할 수 없는 이상 원고가 주장하는 바와 같은 여러 사정이 있다는 점만으로 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙에 반하는 행위로서 위법하다고 할 수 없다고 할 것이다. 그리고 앞에서 본 바와 같이 피고의 이 사건 처분이 법령에 따른 것으로 적법한 이상, 이 사건 처분으로 인하여 원고가 일본국으로 이주하여 제2국민역에 편입될 기회를 상실하게 된다고 하더라도 이러한 사정은 이 사건 처분 이후의 사정으로서 이를 들어 이 사건 처분이 신의칙에 위반된다고 할 수 없다. 따라서 이 점에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 이규홍 손지열(주심)