예탁금반환

원고 (소송대리인 법무법인 새한양 담당변호사 김정기 외 4인)

현대증권 주식회사 (소송대리인 변호사 강현중)

서울고법 2000. 5. 19. 선고 99나33887 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다. 1. 원심은, 원고의 대리인 소외 1이 1997. 10. 12. 피고 회사 직원 소외 2의 권유로 같은 달 14일 피고 회사 ○○○지점에 주가지수 선물거래 계좌를 개설하고 소외 2에게 선물거래에 관한 권한을 포괄적으로 위임한 후, 그 계좌에 1억 5,000만 원을 입금하고 상당수의 주식을 대용증권으로 지정한 사실, 소외 2는 소외 1의 포괄위임 아래 같은 달 14일부터 27일까지 선물거래를 한 결과 예탁금이 9,217,150원만이 남은 사실 등을 인정한 다음, 선물거래상담사 자격도 없는 소외 2가 선물거래에 대한 경험이나 지식이 없는 소외 1에게 주가지수 선물거래의 특성과 위험성에 대한 충분한 설명을 하지 않은 점, 소외 2는 여유자금을 확보해 두지 않은 채 예탁금의 거의 전부를 담보로 하여 매우 큰 위험을 초래하는 대규모의 거래를 수회 반복한 점, 도중에 손실이 발생하자 소외 1의 요구로 원금을 복구할 것을 약속하고도 같은 달 23일 정산차금 입금으로 예탁금 총액이 157,597,810원에 달하였는데도 미결제약정을 해소하는 등으로 원금보전에 주력하지 아니하고 이 사실을 소외 1에게 알리지도 않은 채 다음날 또다시 대규모의 신규매수를 하고 그 후 선물지수가 대폭 하락함으로써 결국 원고에게 위와 같은 손실을 입힌 점 등 모든 사정을 참작하면, 선물거래의 위험성과 외환위기 직전인 그 당시의 사정을 고려한다고 하더라도 소외 2의 소외 1에 대한 계좌개설 권유행위나 거래권한 위임에 의한 선물거래행위는 경험이 부족한 일반투자가인 원고에게 거래행위에 필연적으로 수반되는 위험성에 대한 올바른 인식형성을 방해한 부당권유행위 및 고객에 대한 충실의무 내지 보호의무, 위험회피의무에 위반하여 원고의 이익을 고려하지 않은 과당매매행위로서 불법행위가 되고, 피고 회사는 소외 2의 사용자로서 그의 불법행위로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단하고, 나아가 그 손해액은 계좌에 입금한 1억 5,000만 원과 불법행위가 종료한 같은 달 27일 현재의 예탁금 잔액 9,217,150원의 차액인 140,782,850원이나, 원고나 소외 1로서도 소외 2의 말만 믿고 선물거래를 시작한 점, 초기에 이익을 얻자 대용증권을 지정하여 무리하게 거래규모를 확대시킨 점, 도중에 손해를 보고서도 소외 2를 계속 믿고 무리한 거래를 하도록 방치한 점 등 잘못이 있고, 이러한 잘못은 손해확대의 한 원인이 되었으므로, 과실상계로 피고 회사의 책임비율은 원고가 입은 손해액의 50%로 봄이 상당하다고 판단하였다. 2. 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 인정 사실을 근거로 하여 소외 2의 행위가 부당권유 및 과당매매로서 불법행위에 해당한다고 판단한 것은 수긍이 가고, 거기에 채증법칙 위반이나 심리미진 또는 주가지수 선물거래에서 부당권유 및 과당매매로 인한 불법행위의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점을 다투는 상고이유는 받아들이지 아니한다. 그리고 상고이유에서 원심이 원고 계좌가 현실적으로 원금을 회복한 바 없음에도 그 평가액만으로 마치 원금을 회복한 것으로 인정한 것은 선물거래의 결제방법을 오해한 잘못이라고도 주장하나, 이는 앞서 본 바와 같은, 같은 달 23일의 평가액이 원금을 넘게 되었으므로 미결제약정을 해소하는 등으로 원금 보전에 주력하여야 함에도 이를 알리지도 않은 채 다음날 또다시 대규모의 신규매수를 하고 이로써 손해가 대폭 확대되었다고 인정한 원심의 판시를 잘못 이해한 것으로서, 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이규홍(재판장) 송진훈(주심) 윤재식 손지열