소각하

재항고인 1 외 47인

도원구역주택개량재개발조합 외 3인

서울고법 2000. 4. 14. 자 2000라9 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이 사건에서 보면, 재항고인들은 재항고인 1을 선정당사자로 선정하고 상대방들을 피고로 하여 서울지방법원에 99가합74546호로 국공유지매매계약 취소소송을 제기하였는데, 제1심법원은 위 소송의 제2회 변론기일인 1999. 11. 24. 11:00 선정당사자인 재항고인 1이 소송관계를 명료하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 능력이 없다고 인정된다며 진술을 금하고 변호사를 선임할 것을 명하는 결정을 고지하고, 같은 해 12월 22일 11:00를 신기일로 지정하였으나, 재항고인 1이 위 신기일까지 변호사를 선임하지 아니하자 곧바로 이 사건 소를 각하한 사실을 알 수 있다. 민사소송법 제134조에 의하면, 법원은 소송관계를 명료하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금하고 변론속행의 신기일을 지정할 수 있고(제1항), 위와 같이 진술을 금한 경우에 필요하다고 인정한 때에는 변호사의 선임을 명할 수 있으며(제2항), 대리인에게 진술을 금하고 또는 변호사의 선임을 명하였을 때에는 본인에게 그 취지를 통지하여야 하고(제3항), 소를 제기한 자가 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 결정으로 소를 각하할 수 있다(제4항)고 규정하고 있는바, 이와 같이 당사자 또는 대리인이 법원의 변호사 선임명령을 받고도 신기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 소가 각하될 수 있고, 그러한 경우 당사자는 경제적·시간적으로 많은 불이익을 입게되므로 이러한 점을 고려하여 법은 특별히 당사자 본인이 아닌 대리인에게 진술을 금하고 변호사의 선임을 명하였을 때에는 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 본인에게 그 취지를 통지하여 그로 하여금 변호사 선임 여부를 결정할 수 있는 기회를 부여하도록 하고 있다고 보여지므로 그러한 통지가 없는 경우에는 변호사를 선임하지 아니하였다 하여도 소를 각하할 수는 없다. 한편, 선정당사자는 비록 그 소송의 당사자이기는 하지만 선정행위의 본질이 임의적 소송신탁에 불과하여 다른 선정자들과의 내부적 관계에서는 소송수행권을 위임받은 소송대리인과 유사한 측면이 있고, 나아가 선정당사자가 법원의 선임명령에 따라 변호사를 선임하기 위하여는 선정자들의 의견을 고려하지 않을 수 없는 현실적 사정을 감안하면, 선정당사자에게 변론을 금함과 아울러 변호사 선임명령을 한 경우에도 민사소송법 제134조 제3항의 규정을 유추하여 실질적으로 변호사 선임권한을 가진 선정자들에게 법원이 그 취지를 통지하거나 다른 적당한 방법으로 이를 알려주어야 하고, 그러한 조치 없이는 변호사의 선임이 이루어지지 아니하였다 하여 곧바로 소를 각하할 수는 없다고 봄이 상당하다. 그런데 이 사건에서 보면, 법원이 선정자들에게 이 사건 변호사선임명령의 취지를 통지하였다거나 또는 다른 적당한 방법으로 알려주었음을 알 수 있는 자료가 없다. 그렇다면 제1심이 이 사건 변호사선임명령의 취지를 선정자들에게 알려주는 아무런 조치도 취하지 아니하고 신기일에 변호사의 선임이 없다는 이유로 곧바로 소를 각하한 것은 위법하고, 이 점을 간과한 채 제1심의 소각하 결정을 유지한 원심의 조치 또한 위법하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유는 이유가 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 대법관 배기원(재판장) 서성(주심) 유지담 박재윤