가처분이의

채권자

채무자

서울고법 2000. 5. 17. 선고 2000나9057 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 본다. 1. 원심의 판단 기록에 의하면, 채권자의 가처분 신청으로 이 사건 부동산에 대한 가처분결정이 내려진 후 채무자의 이의신청에 의하여 변론이 열렸으나, 채권자에 대한 송달이 불능되므로 공시송달로 진행되어 1999. 12. 2. 제1심 법원에서 가처분결정취소의 판결이 선고되고 채권자에 대한 판결정본은 같은 해 12. 10. 공시송달의 방법으로 송달되었는데 항소기간이 지난 2000. 2. 3.에야 추완항소장이 제출되었음을 알 수 있다. 원심은 기록과 당사자의 변론취지를 종합하여, 채권자는 채무자로부터 이 사건 소송이 계속중인 사실을 전해 듣고 변론종결 후인 1999. 11. 30. 제1심 법원에 이의서를 제출한 사실과 이에 제1심 법원이 법정 외에서 채권자에게 변론재개신청서를 제출하도록 권고하였고 이에 따라 채권자는 우편으로 변론재개신청서를 제출하여 선고기일 하루 전인 1999. 12. 1. 15:30경 제1심 법원에 접수되었으나, 그 신청서가 선고기일인 다음날인 같은 해 12월 2일 10:00까지 재판부에 전달되지 아니한 까닭에 제1심 재판부는 그 접수사실을 알지 못한 채 예정대로 판결을 선고한 사실 등을 인정한 다음, 채권자는 늦어도 제1심 법원에 '가처분에 관한 이의신청'이라는 제목의 문서를 제출한 1999. 11. 30. 이전에 채무자의 이의신청에 의하여 이 사건 소송이 제1심 법원에 계속중인 사실을 알고 있었음이 명백하고, 따라서 그 이후의 재판상황 즉, 채권자의 신청에 따라 변론재개결정을 하였는지 아니면, 판결을 선고하였는지 등의 상황을 알아 볼 의무가 있다 할 것이므로 가사 채권자가 이 사건 제1심판결정본이 공시송달의 방법으로 송달된 결과 채권자 패소의 판결이 선고된 사실을 모르고 있었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 그에게 과실이 있다고 봄이 상당하므로 채권자가 항소제기의 불변기간을 준수하지 못한 것이 그에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 의한 것이라고 볼 수 없다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 그런데 기록에 의하면, 채권자는 이 사건 소송이 계속중인 사실을 모르고 있다가 채무자로부터 그 사실을 들어서 알게 되자 이 사건 제1심 변론종결 직후 채무자의 주장을 다투는 서면을 제출하였고, 제1심 법원은 법정 외에서 전화를 통하여 채권자에게 변론재개신청서를 제출할 것을 권고하였으며 그에 따라 채권자가 변론재개신청서를 제출하였고 이 때 송달이 가능한 채권자의 주소를 아울러 기재한 사실을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면 채권자는 제1심 법원의 권고에 따라 변론재개신청서를 제출한 이상 변론의 재개가 있을 것이고 그에 따라 다시 변론기일이 지정되어 채권자가 제출한 변론재개신청서에 기재한 새로운 주소로 송달될 것을 기대하고 있었다고 보아야 할 것이고 그렇지 않고 판결이 예정대로 선고된다고 하더라도 적어도 판결문은 채권자가 제출한 위 새로운 주소로 송달되리라는 것을 기대하였다고 봄이 상당하고, 더 나아가 채권자에게 적극적으로 채권자의 신청에 따라 변론재개결정을 하였는지 아니면 판결이 선고되었는지 등 그 후의 재판진행상황을 알아보지 아니함으로써 불변기간을 준수하지 못하게 된 것이 그에게 책임을 돌릴 수 있는 사유에 해당한다고 보기는 어렵다고 하겠다. 따라서 채권자의 이 사건 추완항소에 대하여 그 적법요건을 좀더 심리하지 아니한 채 항소의 불변기간을 준수하지 못한 것이 채권자의 귀책사유에 있다고 보아 이 사건 항소를 각하한 원심에는 심리를 다하지 아니한 잘못 내지는 공시송달과 추완항소에 있어 불변기간의 준수 등에 대한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고 이 점을 지적하는 상고는 그 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤재식(재판장) 송진훈 이규홍 손지열(주심)