강도상해

A

검찰관

변호사 B

육군고등군사법원 1992.2.11. 선고 91노447 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 육군고등군사법원에 환송한다.

검찰관의 상고이유에 대하여 판단한다. 제1심인 대구지방법원이 1991.2.5. 피고인(C생)에 대한 이 사건 강도상해 공소사실을 유죄로 인정하여 피고인을 징역 2년에 처하되 4년간 그 형의 집행을 유예하는 판결을 선고함에 있어, 피고인이 소년으로서 지도 및 원호가 필요하다고 판단하여 보호관찰법 제25조에 따라 판결로써 같은 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명하자, 검사가 항소하였던바, 대구고등법원이 1991.9.11. 피고인이 1991.7.12.이래 현역에 복무하는 군인이라는 이유로, 형사소송법 제16조의2 및 군사법원법 제10조에 의하여 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원인 원심법원으로 이송하자, 원심은 1992.2.11. 형의 양정이 너무 가벼워 부당하다는 검사의 항소이유는 받아들일 수 없는 것이라고 판단하여 검사의 항소를 기각하였다. 그러나 보호관찰법 제25조에 의하면 법원은 소년에 대하여 형법 제62조의 규정에 의하여 형의 집행유예를 선고함에 있어서 지도 및 원호가 필요하다고 판단되는 때에는 판결로써 이 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있도록 규정되어 있고, 같은 법 제59조는 군사법원법 제2조 제1항 각호의 1에 해당하는 자에 대하여는 이 법을 적용하지 아니한다고 규정하고 있는바, 피고인이 C생이라면 원심판결이 선고된 1992.2.11. 당시는 20세 미만의 소년이 아님이 분명할 뿐만 아니라, 피고인이 현역에 복무하는 군인이라면 군사법원법 제2조 제1항 제1호에 해당하는 " 군형법 제1조 제1항, 제2항에 규정된 자"임이 분명하므로, 원심으로서는 어느모로 보나 피고인에 대하여 보호관찰법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없는 것 임에도 불구하고, 원심이 이 점을 간과한 채 피고인에 대하여 같은 법에 의한 보호관찰을 받을 것을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 판결에 영향을 미친 법률의 위반이 있다고 하지 않을 수 없으므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다. 그러므로 군사법원법 제448조 제1항 및 제442조 제1호에 따라 원심판결을 파기하고 같은 법 제449조 제2항에 따라 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤관(재판장) 최재호 김주한 김용준