사기미수

A

검사

대구지방법원 1991.8.30. 선고 91노1004 판결

상고를 기각한다.

검사의 상고이유에 대하여 원심은 그 판결 이유에서 피고인의 이 사건 소송의 제기경위와 과정을 설시한 다음, 피고인은 B로부터 C에게 속아서 매수인에 관한 착오를 일으켜 이 사건 대지를 잘못 매도하였다는 말을 듣고, D와 C가 짜고서 B를 속여 매매계약이 체결된 것으로 판단한 나머지 D를 상대로 피고인은 이 사건 대지와 인접한 대지 소유자로서 통행지역권 또는 주위토지통행권에 기하여 담장철거를 구하고, 위 B는 매매계약의 당사자로서 이를 취소하여 소유권이전등기말소를 구한 것으로써, 피고인이나 B에게는 실제로 그와 같은 청구권이 존재하거나 존재하는 것으로 믿기에 충분한 사정이 있었다고 판시하였다. 원심의 위와 같은 사실인정의 과정에 소론과 같은 채증법칙을 위배한 잘못이 있다고 할 수 없다. 이른바 소송사기에 있어 사기죄가 성립되기 위하여서는 제소 당시 그 주장과 같은 권리가 존재하지 않는다는 것만으로는 부족하고, 그 주장의 권리가 존재하지 않는 사실을 잘 알고 있으면서도 허위의 주장과 입증으로 법원을 기망한다는 인식을 요한다고 할 것이며, 단순히 사실을 잘못 인식하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니한다( 당원 1982.9.28. 선고 81도2526 판결; 1984.4.24. 선고 83도973 판결 참조 ). 그리하여 위에서 본 사실관계에 있어서는 피고인은 제소 당시 이 사건 대지에 관한 매매계약이 매수인을 오인하고 이루어짐으로써 취소할 수 있는 것이고 따라서 매도인에게 소유권이전등기말소청구권과 담장철거청구권이 존재하는 것으로 생각하고 있었던 것이므로 피고인에게 사기의 범의를 인정할 수 없을 것이다. 피고인은 그 소장에서 D가 이 사건 대지를 통로로만 사용하기로 한 매수조건을 위반하여 담장을 설치하였다고 기재한 부분은 다소 사실과 다르나, 이러한 청구원인 사실은 피고인이 사실의 일부를 잘못 인식한 데에 기인한 것이거나, 존재한다고 믿는 담장철거청구권을 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나지 아니하는 것으로서 사기의 범의를 인정하는 자료로 삼을 수 없는 것이다( 당원 1970.9.29. 선고 70도1698 판결 참조 ). 원심의 위와 같은 판단은정당하고 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 이상의 이유로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 윤영철(재판장) 박우동 김상원 박만호