가등기말소

원고 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 정기승

피고 1 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 김광년

서울고등법원 1990.6.8. 선고 89나28749 판결

원심판결 중 원고 2에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 1, 원고 3, 원고 4의 상고를 모두 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 위 원고들의 부담으로 한다.

원고들 소송대리인의 상고이유를 본다. 1. 원고 2에 관하여 기록에 의하면 원고 2는 이 소 제기 전부터 현재까지 공주시 ○○동△△□□맨션(동·호수 1 생략)에 거주하고 있는데 이 사건 소장과 항소장에 그 주소를 공주시 ○○동△△의◇로만 기재한 탓으로 항소심 변론기일소환장의 우편송달을 담당한 우편집배원이 주소불명이라는 이유로 위 송달서류를 반송함으로써 송달불능이 되어 원심법원이 공시송달을 명령한 사실이 인정되는바, 원심판결은 우편집배원이 위 원고의 실제 거주지를 추적하여 송달하려고만 하면 송달이 가능하였으리라고 단정할 자료가 없고, 또 가사 실제 거주지를 추적할 수 있다고 하더라도 우편집배원에게 끝까지 실제 거주지를 추적하여 우편물을 배달할 의무는 없으므로 위와 같이 송달불능된 것이 위 원고의 책임없는 사유로 말미암은 것이라고 보기 어렵다고 판단하였다. 그러나 기록에 의하면 위 원고가 항소장에 기재한 주소인 공주시 ○○동△△의◇ 지상에는 위 원고가 거주하는 □□맨션이라는 아파트건물밖에 없는 사실이 인정되는바, 위 아파트의 동,호수표시가 없는 한 위 원고의 성명표시만으로는 사실상 송달이 불가능하다면 위와 같은 지번표시만 가지고는 송달가능한 주소를 기재하였다고 보기 어려우므로 그 송달불능은 위 원고의 귀책사유에 기인한 것이라고 할 것이나, 만일 위 아파트가 소규모의 것으로 관리인이 상주하는 관리실이 설치되어 있어 관리인에게 그 아파트 내에 거주하는 자의 성명을 문의함으로써 송달이 가능한 상황이었는데도 우편집배원이 위와 같은 방법으로 송달을 시도해 보지도 않고 동,호수가 기재되지 않았다는 이유만으로 주소불명이라 하여 반송해 버린 것이라면 그 송달불능은 위 원고의 책임 있는 사유보다도 우편집배원의 불성실한 업무처리에 기인한 것이라고 보아야 할 것이다. 그런데 원심증인 소외 1은 위 서류송달을 담당한 우편집배원 소외 2로부터 위 아파트의 동,호수가 기재되어 있지 아니하고 또 당시 아파트관리실에 관리인이 없어 물어보지도 않고 우편물을 반송한 것으로 들었다고 진술하고 있는바, 위 진술에 의하더라도 아파트에 관리인이 상주하는 관리실이 설치되어 있는데 우편집배원이 일시 관리인을 만나지 못하자 동,호수 기재가 없음을 기화로 반송해 버린 것이 아닌가 의심이 가므로, 원심으로서는 위 아파트의 규모가 어느 정도이고 아파트관리실에 상주하는 관리인에게 아파트거주자의 성명을 물으면 송달이 가능한 상황이었는지의 여부 등에 관하여 좀더 밝혀보고 입증을 촉구하는 등 심리를 하여 보았어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하고 말았음은 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있고 이 점에 관한 논지는 이유 있다. 2. 원고 4, 원고 1에 관하여 기록에 의하면 위 원고들은 이 소 제기 전부터 현재까지 (주소 1 생략) 소재 ☆☆아파트(동·호수 2 생략)에 거주하고 있는데도 소장과 항소장에 주소로 전주소지이고 주민등록표상 주소지인 공주시 (주소 2 생략)을 기재한 탓으로 항소심 변론기일소환장이 이사불능이라는 이유로 송달불능이 되어 원심법원이 공시송달을 명령하기에 이른 사실이 인정되는바, 위 사실관계에 의하면 원심에서 위 원고들에 대한 변론기일소환장이 송달불능이 된 것은 1차적으로 위 원고들이 항소장에 거주하지도 않은 전주소지를 기재한 데에 기인한 것으로서 위 원고들에게 책임있는 사유라고 보지 않을 수 없으므로 같은 취지로 판단한 원심판결은 정당하다. 소론과 같이 1심에서 제출된 을제 5호증의 1(공탁서)에 현주소가 공주시 ☆☆아파트(동·호수 2 생략)으로 기재되어 있고 또 1심에서 원고 4 본인신문조서에도 위 주소지가 현주소로 기재되어 있다고 하여도 그 후 위 원고들이 원심에 제출한 항소장에서 위 원고들 스스로 그 주소를 공주시 (주소 2 생략)으로 기재하였으므로 원심으로서는 이를 항소장 제출당시의 주소로 볼 수밖에 없을 것이며, 가사 소론과 같이 원심이 1심 소송기록에 나와 있는 별개주소인 위 ☆☆아파트(동·호수 2 생략)으로 송달을 해보지 아니한 것이 부주의한 처사였고 또 우편집배원이 위 원고들의 현주소를 추적할 수 있음에도 불구하고 이를 하지 않은 것이 불성실한 업무처리였다고 하여도, 위에서 본 바와 같이 위 원고들 스스로 현주소가 아닌 곳을 주소로 기재한 1차적인 잘못이 인정되는 이상 위 원고들의 책임을 부인할 수 없는 것이다. 원심판결에 채증법칙위배와 법리오해의 위법이 있다는 논지는 모두 이유 없다. 3. 원고 3에 관하여는 아무런 상고이유의 주장이 없다. 4. 그러므로 원심판결 중 원고 2에 관한 부분을 파기환송하고 원고 1, 원고 4, 원고 3의 상고를 모두 기각하며 이 상고기각 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김상원(재판장) 이회창 배석 김주한