전자오락실영업허가취소처분취소

원고 소송대리인 변호사 이익우 외 1인

서울특별시 중구청장

서울고등법원 1990.1.23. 선고 89구5623 판결

원심판결을 파기한다. 사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대한 판단. 행정소송법 제20조 제2항에 "행정심판을 제기하지 아니하거나 그 재결을 거치지 아니하는 사건에 대한 소는 처분이 있음을 안 날로부터 180일을, 처분이있은 날로부터 1년을 경과하면 이를 제기하지 못한다. 다만, 정당한 사유가있는 경우에는 그러하지 아니하다"고 규정되어 있는바, 여기에서 "처분이 있는 날"이라 함은 상대방이 있는 행정처분의 경우는 특별한 규정이 없는 한 의사표시의 일반적 법리에 따라 그 행정처분이 상대방에게 고지되어 효력이 발생한 날을 말한다고 할 것인바, 기록에 의하면 피고가 1986.8.11.자로 원고에 대하여 한 이 사건 전자오락실 영업허가취소처분(이 뒤에는 "이 사건 취소처분"이라고 약칭한다)은 그 당시 원고에게 고지되지 아니하고 있다가 1989.5.26.에 이르러 비로소 원고의 사실조회에 대한 회답의 형식으로 원고에게 고지된 사실이 인정되므로, 1989.5.30. 제기된 이 사건 소가 이 사건 취소처분이 있은 날로부터 1년이 경과한 뒤에 제기된 것이어서 부적법한 것이라는 취지의 논지는 이유가 없다. 2. 같은 상고이유 제2점에 대한 판단. 원심은 원고가 1978.9.18. 피고로부터 전자오락인 아케이드 이큅프멘트에 관한 유기장의 영업허가를 받아 서울 중구 (주소 생략)에서 '금호'라는 상호로 유기장업을 경영하여 온 사실, 피고는 원고가 1984.10.경부터 위 유기장의 영업을 무단폐업하였다는 이유로 구 유기장업법 제4조, 제9조 제1항 제2호를 적용하여 1986.11.6.(이는 1986.8.11.의 명백한 오기로 보인다) 원고에 대한 위 유기장의 영업허가를 취소하는 이 사건 취소처분을 한 사실등을 인정한 다음,구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호) 제4조 제1항, 제9조 제1항 제2호,제3항, 구 유기장업법시행령(1984.7.20. 대통령령 제11473호) 부칙 제2항, 제3항, 구 유기장영업법시행규칙(1984.9.22. 보건사회부령 제755호) 부칙 제2항 및 [별표2] (법 제9조 제3항의 규정에 의한 행정처분의 기준)등에 의하면, 영업자가 법 제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 영업장소 또는 시설을 변경한 때에는 1차 위반일 때 영업정지 10일 내지 20일, 2차 위반일 때영업정지 20일 내지 1월, 3차 위반일 때 영업정지 1월 내지 2월, 4차 위반일때 영업허가취소를 하도록 행정처분의 기준을 규정하고 있는 바, 설사 원고가 위 유기장의 영업장소 또는 시설의 변경에 관하여 허가를 받은 사실이 없다고 하더라도 그에 관한 위반사항이 4차에 걸쳐 이루어졌음을 인정할 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 행정처분기준을 위배하여 한 이 사건 취소처분은 재량권을 일탈한 위법한 처분이라고 판단하여 이 사건 취소처분의 취소를구하는 원고의 청구를 인용하였다. 그러나 구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호) 제9조 제3항에 따라 제1항 및 제2항의 규정에 의한 영업허가의 취소 또는 영업의 정지에 관한 세부적인 기준을 정한 구 유기장업법시행규칙(1984.9.22. 보건사회부령 제755호) 제9조(및 별표2)는 부령의 형식으로 되어 있으나 그 규정의 성질과 내용이 유기장 영업허가의 취소처분 등에 관한 사무처리기준등 행정청내의 사무처리준칙을 규정한 것에 불과하므로 보건사회부장관이 관계행정기관 및 직원에 대하여 그 직무권한행사의 지침을 정하여 주기 위하여 발한 행정조직 내부에 있어서의 행정명령의 성질을 가지는 것이라고 할 것이고, 따라서 이 규칙은 행정조직 내부에서 관계행정기관이나 직원을 구속함에 그치고 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 것은 아니라고 할 것이므로, 유기장영업허가취소 등의 처분이 위 규칙에서 정한 기준에 위배되었다고 하여 바로 그 처분이 위법한 것이라고는 할 수 없고, 그 처분이 적법한 것인지의 여부는 위 규칙에 적합한 것인지의 규정과 그 취지에 적합한 것인지의 여부에 따라 판단하여야 할 뿐만 아니라(1989.12.22.선고 89누5133 판결; 1990.1.25. 선고 89누3564 판결등 참조), 위의 구 유기장업법시행규칙 제9조 단서에 의하더라도 특별한 사유가있는 때에는 그 기준에 의하지 아니할 수 있도록 규정되어 있다. 그리고 이 사건의 경우 구 유기장법(1961.12.6.법률 제810호) 제2호 제1항과 구 유기장법시행령(1962.9.22. 각령 제972호 및 1971.12.31. 대통령령 제5916호) 제1조에 의하면, 원고가 유기장의 영업허가를 받은 1978.9.18. 당시에는 아케이드 이큅프멘트가 이미 같은 법에 의하여 영업허가를 받아 유기장업을 경영할 수 있는 "공중유기시설"에서 제외되어 있었음이 분명하므로(1962.9.22.부터 1971.12.30.까지만 위와 같은 공중유기시설에 포함되어 있었음), 피고가 원고에게 아케이드 이큅프멘트에 관한 유기장의 영업허가를 할 수 없었던 것인데 착오로 원고에게 위와 같이 영업허가를 한 것으로 보일 뿐만아니라, 기록에 의하면 원고가 유기장의 영업허가를 받고 서울 중구 (주소 생략) 소재 점포에서 유기장업을 경영하던 중 1984.11.경 점포의 소유권자에게 점포를 명도하여(그 뒤에는 다른 사람들이 그 점포를 다른 용도로 사용하였음) 그 장소에서는 더이상 영업을 계속할 수 없게 되자 유기시설을 모두 철거하여 점포의 옥상에 쌓아 두었다가 곧 매각하고 폐업함으로써 유기장업법 소정의 유기장영업허가의 요건이 되는 영업장소와 유기시설을 전혀 갖추지 못하게 되었음을 알 수 있으므로(피고가 이 사건 취소처분의 근거법령으로 구 유기장업법 제4조 제1항및 제9조 제1항 제2호를 내세움으로써 원고가 허가를 받지 아니하고 영업장소 또는 시설을 변경하였음을 처분사유로 삼은 것과 같은 형식을 취하였지만 실질적으로는 위와 같은 무단폐업을 처분사유로 삼았다), 원심으로서는 이와 같은 사정들까지도 고려하여 이 사건 취소처분이 재량권의 범위를 일탈한 것인지의 여부를 판단하였어야 마땅하다. 그럼에도 불구하고 원심은 이 사건 취소처분이 위의 구 유기장업법시행규칙 제9조에서 정한 행정처분기준에 위배된 것이라는 이유만으로 재량권을 일탈한위법한 처분이라고 판단하였으니, 원심판결은 이 점에서 유기장영업허가의 취소나 행정처분의 재량권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 명백하므로, 논지는 이유가 있다. 또 원고가 유기장의 영업허가를 받은 1978.9.18. 당시 시행중이던 구 유기장법(1981.4.13. 법률 제3441호로 개정되기 전의 것) 제3조 및 같은법시행령(1981.6.2. 대통령령 제10323호로 개정되기 전의것) 제3조, 제4조등 관계법령의 규정내용에 의하면, 유기장의 영업허가는 유기장의 설치장소·구조·시설과 배치의 적정기준등 물건의 내용·상태 등의 객관적 요소를 대상으로 하는 대물적 허가로서 영업장소의 소재지와 유기시설등은 영업허가의 요소를 이루는 것이므로, 당초 허가를 받은 영업장소에 설치되어 있던 유기시설이 모두 철거되어 허가를 받은 영업상의 기능을 더 이상 수행할 수 없게 된 경우에는, 이미 당초의 영업허가는 그 목적을 달성할 수 없게 되어 허가의 대상이 멸실된 경우와 마찬가지로 허가의 효력이 당연히 소멸되는 것이고(당원 1984.11.13. 선고 84누389 판결; 1985.2.8. 선고 84누369 판결; 1986.11.25. 선고 84누147 판결등 참조) 또 같은법 제3조 및 같은법시행령 제3조와 이 사건 취소처분 당시시행중이던 구 유기장업법(1984.4.10. 법률 제3729호로 전문 개정된 것), 제4조 및 같은법시행규칙(1984.9.22. 보건사회부령 제755호) 제3조 등의 각 규정내용에 의하면, 유기장의 영업허가는 신청에 의하여 행하여지는 처분임이 분명한바, 신청에 의한 허가처분은 허가를 받은 자가 영업을 폐업할 경우에는 그 효력이 당연히 소멸되는 것이므로(당원 1981.7.14.선고 80누593 판결 참조),이와 같은 경우 허가행정청의 허가취소처분은 허가가 실효되었음을 확인하는것에 지나지 않는다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 원고가 허가를 받은 영업장소를 명도하고 유기시설을 모두 철거하여 매각함으로써 유기장업을 폐업하였다면, 그 유기장의 영업허가는 효력이 당연히 소멸된 것으로서 피고의 이 사건 취소처분은 유기장영업허가가 실효되었음을 확인하는 것에 지나지 않으므로, 원고로서는 이 사건 취소처분의 취소를 청구할 소의 이익이 없는 것이라고도 볼 수 있을 것이다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 다시 심리판단 하도록 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 이재성(재판장) 박우동 윤영철 김용준