가옥명도(본소)·소유권확인등(참가소)

오혜은 (소송대리인 변호사 박병균)

김성진 (소송대리인 변호사 계창업)

모종욱

대전지방법원 1969. 1. 18. 선고, 65나404 및 67나8(참가) 판결

원판결중 원고의 패소부분을 파기하고, 그 사건부분을 대전지방법원 합의부로 환송한다. 당사자 참가인의 상고를 기각한다. 당사자 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 당사자 참가인의 부담으로 한다.

1. 원고 소송 대리인의 상고이유 제1, 2점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고 소유의 이사건 건물에 대한 1962. 3. 15.자 매매를 원인으로 한 원고 명의의 소유권이전등기는 피고의 원고의 모친 소외 김동화에 대한 기존채무와, 원고가 앞으로 이사건 건물에 대한 기존근저당권자등에게 피고를 대위하여 변제하기로 된 채권의 구상권을 보전하기 위하여 이루어진 것이고, 원고가 피고로 부터 위 금액을 대금으로 하여 환매특약부로 매수하였다는 원고의 주장을 배척하고, 한편 원피고는 1963. 2. 13. 까지 위 김동화에 대한 채무에 월5푼의 이자를, 원고의 대위변제 채권액에는 월3푼의 이자를 각각 가산한 금액 전부를 피고가 원고에게 변제할 때에는 본건 건물에 대하여 피고 명의로 소유권이전등기를 회복하고, 만일 그날을 도과하면 원고는 위에서 본 각 채무의 이행에 갈음하여 본건 건물의 소유권을 완전히 취득하고, 피고는 그 반환을 구할 수 없기로 약정한 사실을 각각 인정하고, 따라서 원피고의 위 약정은 대물반환의 예약에 해당한다고 판시하고, 나아가서 위 대물반환 예약당시의 본건 건물의 싯가가 금201,204원이고, 피고가 1963. 2. 15.까지 원고에게 변제하여야 할 원리금을 초과하므로 이는 피고에게 불리한 것이고, 따라서 위 약정은 채권담보의 범위내에서만 유효하고, 대물반환의 예약의 점에 관하여서는 무효라고 판시하고 있는바, 기록에 의하여 원판결이 들고 있는 각 증거를 검토하여도 위와같은 원심의 사실확정에 채증상의 허물로 사실을 오인한 위법이 있거나, 또는 대물반환의 예약에 관한 민법 제607조, 제608조의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지는 이유없다. 같은 이유 제3점에 대한 판단. 원판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 이 사건 소송계속중인 1967.6.2에 원고에게 금 174,878원을 적법하게 변제공탁 함으로서 원고에게 대한 이 사건 담보채무는 청산되었으니, 원고는 이 사건 건물에 대한 담보권의 실행을 위해서 이의 명도를 구할 법률상의 이익이나, 권리가 없다는 취지로 판시하고 있다. 그러나 원판결이 채택한 을 제8호증(변제 공탁서)기재에 의하면, 피고는 위 공탁을 함에 있어서 반대급부로서 본건 부동산에 대한 위에서 본 원고 명의의 소유권 이전등기의 말소등기 필증을 요구하고 있다. 그런데 변제공탁이 채무의 본지에 따른 것이라 하여도 채권자가 반대급부 또는 기타 조건의 이행을 할 의무가 없음에도 불구하고 채무자가 변제공탁을 함에 있어서 채권자로 하여금 어떠한 조건을 이행하지 않은 한, 그 공탁물을 수령 할 수 없다는 취지로 공탁을 한때에는 채권자가 이를 수락하지 않는 한, 그 변제공탁은 효력이 없다고 할 것인 바, ( 대법원 1966.2.15 선고 65다2431 판결 참조)피고의 본건 변제공탁은 위에서 본 바와 같이 조건을 부친 것이므로, 원심으로서는 그와 같은 조건을 부친 변제공탁이 유효한 변제공탁이 될 수 있는 다른 특별한 사정이 있는가 여부에 관하여 심리판단을 하지 아니하고, 유효한 변제공탁이라고 판시한 것은 이유불비의 위법이 있다 한 것이며, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 논지는 이유있다. 2. 당사자 참가인의 상고이유에 대한 판단 원판결을 본건 건물에 대한 원고명의로부터 당사자 참가인 명의로의 소유권이전등기는, 원판결이 각 확정한 사정에 비추어 피고의 이사건 건물에 대한 소유권회복을 방해할 목적으로 원고와 서로 통모하여 매매를 가장하여 한 것이라고 판시하고 있는바, 원판결의 위 사실인정에 채증상 위법이 있다고 할 수 없으므로, 논지 이유없다. 3. 이에 원고의 상고는 이유있으므로 원판결중 원고 패소부분은 파기를 면치못할 것이고, 당사자 참가인의 상고는 이유없으므로 기각하고, 당사자 참가인의 상고로 생긴 소송비용은 참가인의 부담으로 하여 관여법관의 일치한 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법원판사 김치걸(재판장) 사광욱 주운화 홍남표