요양급여비용환수결정통지처분취소·손해배상(기)

국민건강보험공단 (소송대리인 변호사 이윤석)

대구지법 2013. 5. 23. 선고 2012가합7575, 44079 판결

2014. 6. 11.

1. 원고(반소피고)들의 항소를 모두 기각한다. 2. 항소비용은 본소, 반소를 합하여 원고(반소피고)들이 부담한다.

1. 청구취지 가. 본소: 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)가 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라고만 한다)들에게 2012. 4. 3. 환수통보한 971,162,300원과 2012. 4. 6. 환수통보한 34,565,370원에 관한 원고들의 피고에 대한 각 요양급여비용 반환채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 나. 반소: 원고들은 각자 피고에게 961,989,560원 및 이에 대한 2007. 10. 18.부터 이 사건 반소장 부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고가 원고들에게 2012. 4. 3. 및 2012. 4. 6. 각 환수통보한 요양급여비용 중 961,989,650원에 관한 원고들의 피고에 대한 반환채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 피고의 반소청구를 기각한다.

본소와 반소를 함께 본다. 1. 기초 사실 가. 원고 1은 약사가 아니어서 약국의 개설자가 될 수 없음에도 불구하고, 2005. 8. 10.경부터 2007. 9. 21.경까지 대구 달서구 (주소 생략)에 있는 ‘○○빌딩’에서 약사인 원고 2의 약사 면허를 빌려 ‘△△약국’을 개설한 후 이를 운영하였다. 원고 2는 위와 같이 원고 1에게 약사 면허를 빌려준 뒤 같은 기간 동안에 위 △△약국에서 원고 1로부터 월 500만 원의 급여를 받고 의약품을 조제·판매하는 행위 등(위와 같은 원고들의 행위를 이하 ‘이 사건 약사법위반행위’라 한다)을 하였다. 나. 원고들은 위와 같이 이 사건 약사법위반행위를 한 다음 피고에게 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건강보험법’이라 한다)에서 정한 요양급여비용을 청구하였고, 이에 따라 피고는 2005. 9. 21.부터 2007. 10. 17.까지 사이에 원고들에게 요양급여비용 합계 1,005,727,670원에서 원천징수할 소득세와 주민세 합계 28,119,960원과 피고의 원고들에 대한 채권 15,618,060원을 공제 또는 대등액에서 상계한 나머지 961,989,650원(1,005,727,670원 - 28,119,960원 - 15,618,060원)을 지급하였다. 다. 원고들은 이 사건 약사법위반행위로 인하여 2007. 12. 26. 대구지방법원 서부지원 2007고단1482호 약사법위반죄로 기소되었는데(한편, 원고 1은 “의료인이 아니면서 의사 소외인의 명의를 빌려 위 ‘○○빌딩’에서 ‘□□요양병원’을 개설하였다”는 내용의 의료법위반죄로도 기소되었다), 2008. 10. 10. 대구지방법원 서부지원에서 원고 1은 징역 10월에 집행유예 2년의, 원고 2는 징역 6월에 집행유예 2년의 각 형에 처한다는 판결을 선고받았고, 원고들의 항소로 2009. 1. 9. 대구지방법원에서(대구지방법원 2008노3247호) 원고 1은 징역 8월에 집행유예 2년의, 원고 2는 벌금 7,000,000원의 각 형에 처한다는 판결을 선고받았으며, 이에 대하여 원고들이 상고하였으나 2009. 5. 14. 대법원에서(대법원 2009도723호) 모두 상고기각 판결을 선고받음으로써 위 항소심판결이 확정되었다. 라. 피고는 2012. 4. 3. 원고들에게 지급한 요양급여비용과 관련하여 971,162,300원을 전산상계 또는 현금환수의 방법으로 환수할 예정임을 통보하였고, 2012. 4. 6. 추가로 34,565,370원을 위와 같은 방법으로 환수할 예정임을 통보하였다(피고는 반소로써 원고들에 대하여 위 통보액 합계 1,005,727,670원에서 앞서 본 세금과 채권을 공제 내지 상계한 나머지 961,989,650원의 지급을 구하고 있다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1 내지 11호증(특별한 표시가 없으면 가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고들 1) 원고들이 위와 같이 이 사건 약사법위반행위를 한 이유로 형사처벌을 받았다고 하더라도, 의약품 조제·판매행위 등은 약사인 원고 2에 의하여 정당하게 이루어졌으므로 원고들이 요양급여비용을 청구하여 수령한 것이 피고에 대한 불법행위나 부당이득이 되는 것은 아니다. 2) 설령 원고들의 피고에 대한 손해배상의무나 부당이득반환의무가 성립하였다고 가정하더라도, 피고는 2008. 6. 17. 대구지방검찰청 서부지청이 보건복지가족부장관(현 보건복지부장관)에게 원고들에 대한 약사법위반죄 기소사실을 통보하였을 무렵(원고들은, 보건복지가족부장관이 그 무렵 다시 피고에게 이를 통보하였다고 주장한다) 또는 늦어도 위 형사사건의 사실심 종결일인 2009. 1. 9. 위 항소심판결이 선고되었을 무렵에는 원고들의 불법행위로 인하여 위 요양급여비용 상당의 손해가 발생하였음을 알고 있었음에도 불구하고, 그로부터 3년이 지난 후에야 이 사건 반소장으로 그 손해배상을 청구하고 있으므로, 피고의 원고들에 대한 손해배상청구권은 3년의 단기소멸시효 완성으로 모두 소멸하였다. 그렇지 않더라도, 피고의 요양급여비용 환수청구권은 국가재정법 제96조에서 정한 바에 따라 5년 내에 행사되어야 하므로, 적어도 피고의 2012. 4. 6.자 최종 환수통보일로부터 역산하여 5년이 되는 2007. 4. 6. 이전에 지급된 요양급여비 합계 873,072,766원에 대하여는 소멸시효가 완성되었다. 3) 피고가 원고들에게 지급한 요양급여비용 중 약사에게 지급되는 조제료를 제외한 약품비 합계 687,660,390원은 실제 환자들에게 급여된 것으로, 원고들의 불법행위가 없었더라도 적법하게 개설된 다른 약국을 통하여 환자들에게 급여된 후 피고에게 청구될 것이므로 피고의 손해액(또는 원고 1의 부당이득액)에서 공제되어야 한다. 나. 피고 1) 원고들은 공모하여 이 사건 약사법위반행위를 한 뒤 구 건강보험법에서 정한 요양급여기관이 아님에도 피고에게 요양급여비용의 지급을 청구하여, 피고로부터 그 요양급여비용 합계 1,005,727,670원에서 원천징수할 세금 28,119,960원과 피고의 원고들에 대한 채권 15,618,060원을 공제 또는 상계한 나머지 961,989,650원을 지급받았고, 이러한 원고들의 공동불법행위로 인하여 피고는 지급의무 없는 요양급여비용을 지출하는 손해를 입었으므로, 원고들은 손해배상금으로 각자 피고에게 위 961,989,650원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 원고 1은 부당이득금의 반환으로도 피고에게 같은 금액을 지급할 의무가 있다. 2) 피고는 2012. 1. 13.경 보건복지가족부장관으로부터 의사 소외인에 대한 행정처분 통보를 받은 후 그에 관한 형사판결문을 확인하는 과정에서 형사사건의 공동피고인인 원고들의 위 불법행위를 알게 되었고, 그로부터 3년 내인 2012. 11. 30. 이 사건 반소장을 제출하였다. 설령, 원고들의 주장대로 피고가 2008. 6. 17.경 보건복지가족부장관으로부터 대구지방검찰청 서부지청의 원고들에 대한 기소사실을 통보받았다고 가정하더라도, 그 형사판결이 확정되기 전에는 피고가 원고들의 불법행위로 인하여 위 요양급여비용 상당의 손해가 발생하였음을 알고 있었다고 할 수 없고, 그 후에도 피고의 위 2012. 4. 3.자, 2012. 4. 6.자 각 환수통보와 이 사건 본소청구에 대한 응소행위 및 이 사건 반소청구로 소멸시효의 진행은 중단되었다. 한편 피고는 국가와는 별개의 법인으로 요양급여비용 환수채권의 소멸시효기간은 국가재정법의 적용대상이 아니므로 그 소멸시효기간은 민법에서 정한 10년이다. 따라서 원고들의 소멸시효완성에 관한 주장은 모두 이유 없다. 3. 판단 가. 손해배상책임의 발생 1) 구 건강보험법 제40조 제1항 제2호는 요양급여기관 중 하나인 약국을 ‘약사법에 따라 등록된 약국’으로 한정하고 있고, 구 약사법(2007. 7. 27. 법률 제8558호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제93조 제1항 제2호, 제20조 제1항은 약국개설자의 자격을 ‘약사’ 또는 ‘한약사’로 한정하고 있는바, 이와 같이 약국을 개설할 수 있는 자의 자격을 일정한 범위에서 제한하고 있는 구 약사법의 취지는 약국의 개설자격을 전문성을 가진 약사 등으로 엄격히 제한하여 그 이외의 자가 약국을 개설하는 행위를 금지함으로써 의약품 조제·판매행위 등의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여하려는 데 있다. 이와 같은 점을 고려하면, 약사의 자격이 없는 일반인이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 약사를 고용하여 그 명의로 약국 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 약국의 개설로 가장한 것이어서 구 약사법 제20조 제1항에 저촉되는 것이고, 개설신고명의인인 약사가 직접 약품의 제조·판매행위를 하였다 하여 이를 달리 볼 것은 아니다(대법원 1987. 10. 26. 선고 87도1926 판결 등 참조). 그러므로 약사가 아닌 사람이 약국을 개설한 경우는 물론 약사가 약국의 개설자가 될 수 없는 사람에게 고용되어 형식적 대표자로서 약국을 개설한 경우에도 국민건강보험법상 요양급여비용을 청구할 수 없다고 할 것이다. 2) 그런데 앞서 인정한 사실에 의하면, 약사가 아닌 원고 1이 원고 2와 공모하여 약사인 원고 2의 명의를 빌려 위 △△약국을 개설하고 의약품 조제·판매행위 등을 한 뒤 피고에게 요양급여비용을 청구함으로써, 피고에게 지급의무 없는 요양급여비용을 지출하게 하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 원고들은 각자(부진정연대하여) 피고에게 위와 같은 공동불법행위로 인하여 피고가 입은 손해를 배상할 의무가 있다. 3) 이에 대하여 원고들은, 약사 자격을 갖춘 원고 2가 실제 약품의 조제·판매행위를 하였으므로 원고들이 요양급여비용을 청구하여 수령한 것이 피고에 대한 불법행위가 되는 것은 아니라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 구 건강보험법상 ‘구 약사법에 따라 적법하게 개설되지 않은 약국’은 요양급여비용을 청구할 수 있는 요양급여기관이 될 수 없는바, 원고들이 이 사건 약사법위반행위로 발생한 요양급여비용을 청구하여 피고로부터 이를 지급받은 행위는 그 자체로 구 건강보험법을 위반한 불법행위에 해당한다고 할 것이므로, 이와 다른 전제에 선 원고들의 이 부분에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 나. 원고들의 소멸시효 주장에 대한 판단 1) 관련 법리 가) 구 건강보험법 제14조, 제38조에 의하면, 피고는 국가와는 별개의 법인으로서 구 건강보험법에 규정된 것을 제외하고는 민법 중 재단법인에 관한 규정을 준용하고 있으므로, 위 요양급여비용환수 관련채권의 소멸시효기간은 민법 제162조 제1항에 따라 10년이라고 봄이 상당하고, 국가재정법 제96조를 적용하여 5년이라고 할 수 없다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2004두7467 판결 참조). 나) 불법행위로 인한 손해배상청구권은 피해자나 그 법정대리인이 ‘그 손해 및 가해자를 안 날’로부터 3년간 이를 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸하는데(민법 제766조 제1항), 그 단기소멸시효의 기산점이 되는 ‘손해 및 가해자를 안 날’이라고 함은 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해의 발생과의 사이에 상당인과관계가 있다는 사실 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였을 때를 의미한다. 나아가 피해자 등이 언제 위와 같은 불법행위의 요건사실을 현실적이고도 구체적으로 인식한 것으로 볼 것인지는 개별적 사건에 있어서의 여러 객관적 사정을 참작하고 손해배상청구가 사실상 가능하게 된 상황을 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다54686 판결 등 참조). 한편 민법 제766조 제1항에서 규정하는 불법행위의 단기소멸시효는 형사상의 소추와는 무관하게 설정한 민사관계에 고유한 제도이므로 그 시효의 기산점은 원칙적으로 관련 형사사건의 소추 여부 및 그 결과에 영향을 받지 아니한다(대법원 1998. 11. 10. 선고 98다34126 판결 등 참조). 다) 시효중단사유에 해당하는 재판상의 청구에는 시효를 주장하는 자가 원고가 되어 소를 제기한 데 대하여 피고가 응소하여 그 소송에서 적극적으로 권리를 주장하고 그것이 받아들여진 경우도 포함되는바, 위와 같은 응소행위로 인한 시효중단의 효력은 피고가 현실적으로 권리를 행사하여 응소한 때에 발생하고, 응소행위로 인한 시효중단의 주장은 취득시효가 완성된 후라도 사실심 변론종결 전에는 언제든지 할 수 있다(대법원 1993. 12. 21. 선고 92다47861 전원합의체 판결, 대법원 2003. 6. 13. 선고 2003다17927, 17934 판결 등 참조). 2) 위와 같은 법리에 비추어 보면, 원고들의 위와 같은 행위로 인한 피고의 원고들에 대한 손해배상채권의 소멸시효기간은 민법 제766조 제1항에서 정한 단기소멸시효기간 3년에 해당하지 않는 한 같은 조 제2항에 따라 10년이라고 할 것이므로, 원고들의 소멸시효완성에 관한 주장 중 5년의 소멸시효기간을 전제로 한 부분은 더 나아가 살필 필요가 없다. 따라서 이하에서는 3년의 단기소멸시효기간의 도과 여부에 관하여 본다. 가) 우선, 원고들이 이 사건 약사법위반행위로 인하여 2007. 12. 26. 대구지방법원 서부지원 2007고단1482호 약사법위반죄로 기소되어, 2008. 10. 10. 제1심판결, 2009. 1. 9. 항소심판결 및 2009. 5. 14. 상고심판결에서 모두 유죄판결을 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 인용증거들과 갑 제9호증, 을 제12 내지 17호증의 각 기재, 이 법원의 보건복지부장관에 대한 일부 사실조회 결과(2014. 5. 19.자 사실조회회신서의 내용 중 2014. 6. 11.자 사실조회정정회신서의 내용과 배치되는 부분은 제외), 이 법원에 현저한 사실에 변론 전체의 취지를 종합하면, 대구지방검찰청 서부지청은 2008. 6. 17. 피고를 감독하는(구 건강보험법 제87조 등 참조) 보건복지가족부장관에게 위와 같은 원고들의 약사법위반행위에 대한 기소사실을 통보한 사실, 원고들은 위 형사사건의 수사단계로부터 위 상고심판결에 이르기까지 시종일관 ‘위 △△약국의 개설자는 원고 1이 아니라 원고 2일 뿐이다’고 이 사건 약사법위반행위를 한 점을 극구 부인한 사실(그 후 이 사건에 이르러서도 2012. 5. 3. 이 사건 본소 제기 시부터 당심의 2013. 12. 16.자 원고들 준비서면에 이르기까지 이 사건 약사법위반행위를 한 점에 관하여 적극적으로 다투었다), 피고가 위 상고심판결이 확정된 후인 2012. 4. 3. 원고들에게 위 요양급여비용의 환수통보를 하자, 원고들은 2012. 5. 3. 대구지방법원 2012구합1534호로 행정소송인 요양급여환수결정통지처분취소 청구소송[대구지방법원 2012. 7. 25.자 재배당에 의하여 민사 사건인 대구지방법원 2012가합7575호(이 사건 제1심소송)로 바뀌었다]을 제기하였고, 이에 피고는 2012. 6. 14. 답변서를, 2012. 7. 10. 준비서면을, 2012. 11. 30. 대구지방법원 2012가합44079호로 반소장을 각 제출하면서 적극적으로 위 요양급여비용환수 관련채권을 주장하여 이 사건 제1심판결에서 승소한 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없다. 그러나 위 인정 사실과 인용 증거들 및 갑 제3 내지 8, 10, 11, 12호증의 각 기재만으로는 ‘피고가 2008. 6. 17.(위 서부지청이 보건복지가족부장관에게 원고들에 대한 약사법위반죄 기소사실을 통보하였을 때) 또는 2009. 1. 9.(위 형사사건 항소심판결 선고일) 무렵에 원고들의 위와 같은 불법행위 및 그로 인한 피고의 손해를 알고 있었다’는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 위 인용 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 2012. 1. 13.경 보건복지가족부장관으로부터 의사 소외인에 대한 행정처분 통보를 받은 후 그에 관한 형사판결문을 확인하는 과정에서 형사사건의 공동피고인인 원고들의 이 사건 약사법위반행위를 알게 된 사실이 인정될 뿐이다. 나) 그리고 피고가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 내인 2012. 4. 3. 원고들에게 위 요양급여비용의 환수통보를 한 것은 민법 제174조에서 정한 ‘최고’로 볼 수 있고, 그로부터 6개월 내인 2012. 6. 14.과 2012. 7. 10. 위 대구지방법원 2012구합1534호 사건에서 답변서와 준비서면을 각 제출하면서 적극적으로 위 요양급여비용환수 관련채권을 주장한 것은 ‘응소행위로 인한 재판상의 청구’에 해당한다고 할 것이므로, 그로써 피고의 원고들에 대한 손해배상채권에 관한 단기소멸시효기간의 진행이 중단되었다. 3) 따라서 이 부분에 관한 피고의 주장이 이유 있고, 원고들의 소멸시효 항변은 모두 받아들일 수 없게 되었다. 다. 손해배상책임의 범위 1) 인정되는 손해액 피고가 원고들의 이 사건 약사법위반행위로 발생한 요양급여비용 청구에 따라 2005. 9. 21.부터 2007. 10. 17.까지 사이에 원고들에게 요양급여비용 합계 1,005,727,670원에서 원천징수할 세금 28,119,960원과 피고의 원고들에 대한 채권 15,618,060원을 공제 또는 상계한 나머지 961,989,650원을 지급한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고들의 불법행위로 인한 피고의 손해액은 위 961,989,650원 전액이라고 할 것이다. 2) 원고들의 약품비 공제 주장에 대한 판단 가) 원고들의 주장 원고들은, 위 요양급여비용 중 실제 환자들에게 급여된 약품비 687,660,390원은 원고들의 불법행위가 없었더라도 적법하게 개설된 다른 약국을 통하여 환자들에게 급여된 후 피고에게 청구될 것이므로 피고의 손해액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 나) 관련 법리 불법행위로 인한 재산상 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상 불이익, 즉 그 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태와 그 위법행위가 가해진 현재의 재산상태의 차이를 말하는 것이므로, 손해액을 산정함에 있어서는 먼저 위법행위가 없었더라면 존재하였을 재산상태를 상정하여야 하는데, 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정함에 있어 고려할 사정들은 위법행위 전후의 여러 정황을 종합한 합리적인 추론에 의하여 인정될 수 있어야 하고, 당사자가 주장하는 사정이 그러한 추론에 의하여 인정되지 않는 경우라면 이를 위법행위가 없었을 경우의 재산상태를 상정하는 데 참작할 수 없다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010다21276 판결 등 참조). 다) 판단 위 법리에 비추어 이 사건에서 보건대, 원고들이 구 건강보험법을 위반한 행위는 크게 ① △△약국을 개설한 행위(이하 ‘① 약국개설행위’라 한다), ② △△약국에서 의약품을 조제·판매한 행위(이하 ‘② 의약품 판매행위’라 한다), ③ 피고에게 요양급여비용을 청구하여 수령한 행위(이하 ‘③ 요양급여비용 청구수령행위’라 한다)로 나누어 볼 수 있다. 그중 피고에게 요양급여비용 상당의 손해를 입게 한 구체적인 행위는 ③ 요양급여비용 청구수령행위(구 건강보험법상 요양급여비용을 청구할 자격이 없는 원고들의 △△약국이 피고에게 요양급여비용을 청구하여 그 지급의무 없는 피고로 하여금 요양급여비용을 지출하게 한 것)일 뿐이고, 이는 ① 약국개설행위나 ② 의약품 판매행위와는 독립된 별개의 행위에 해당한다. 즉, 원고들이 비록 ① 약국개설행위와 ② 의약품 판매행위를 하였더라도, ③ 요양급여비용 청구수령행위를 하지 않았다면 피고에게 손해가 발생하지 않았을 것이고, 이와 반대로 ① 약국개설행위와 ② 의약품 판매행위를 하지 않았더라도, ③ 요양급여비용 청구수령행위를 한 이상 피고에게 손해가 발생하게 된다(이는 적법하게 개설된 약국이 허위 또는 과장된 내용의 요양급여비용 청구수령행위를 하는 경우에 성립하는 불법행위책임과 동일한 구조이다). 따라서 원고들의 위법행위가 없었을 경우의 피고 재산상태를 상정함에 있어 고려할 사정들은 ‘③ 요양급여비용 청구수령행위’ 전후의 여러 정황을 종합한 합리적인 추론에 의하여 인정될 수 있는 사정이어야 하는데, 원고들이 주장하는 위 약품비 관련 사정은 ‘② 의약품 판매행위’와 관련된 것일 뿐 아니라, 그 직접적인 손익관계 또한 원고들과 피고 사이가 아니라 원고들과 환자 사이에 발생하는 것으로, 위와 같은 추론에 의하여 인정되지 않는 경우에 해당하므로, 이를 ‘③ 요양급여비용 청구수령행위’가 없었을 경우의 재산상태를 상정하는 데 참작할 수는 없다고 할 것이다. 그러므로 원고들의 이 부분에 관한 주장은 받아들일 수 없다. 라. 소결 따라서 원고들은 각자(부진정연대하여) 피고에게 공동불법행위로 인한 손해배상금 961,989,560원 및 이에 대하여 위 각 요양급여비용 지급일 이후로서 피고가 구하는 2007. 10. 18.부터 이 사건 반소장 부본 송달일인 2012. 12. 3.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 본소청구는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 피고의 이 사건 반소청구는 모두 이유 있어 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고들의 항소는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 강승준(재판장) 김태현 손병원