근저당권말소·손해배상(기)

대한예수교장로회 영신교회 (소송대리인 법무법인 세양 담당변호사 박병휴 외 1인)

동서울농업협동조합 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 김성민)

주식회사 미래상호저축은행

2011. 9. 8.

1. 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 원고(반소피고)에게, 가. 피고(반소원고) 동서울농업협동조합은 서울남부지방법원 영등포등기소 2007. 6. 29. 접수 제31112호로 마친 각 근저당권설정등기의, 나. 피고 주식회사 미래상호저축은행은 같은 등기소 2007. 7. 20. 접수 제33798호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 2. 피고 주식회사 미래상호저축은행은 원고(반소피고)에게 별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 제1항 기재 등기소 2009. 6. 29. 접수 제27315호로 마친 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라. 3. 원고(반소피고)는 피고(반소원고) 동서울농업협동조합에게 1,294,732,311원 및 이에 대하여 2011. 4. 1.부터 2011. 9. 29.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 4. 피고(반소원고) 동서울농업협동조합의 나머지 반소 청구를 기각한다. 5. 소송비용 중 원고(반소피고)와 피고(반소원고) 동서울농업협동조합 사이에 생긴 부분은 본소, 반소를 합하여 1/4은 원고(반소피고)가, 나머지는 위 피고가 각 부담하고, 원고(반소피고)와 피고 주식회사 미래상호저축은행 사이에 생긴 부분은 피고 주식회사 미래상호저축은행이 부담한다. 6. 제3항은 가집행할 수 있다.

본소 : 주문 제1, 2항 기재와 같다. 반소 : 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다) 동서울농업협동조합은 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 2,474,989,453원 및 이에 대하여 2011. 4. 1.부터 이 사건 반소 청구취지 변경신청서 송달일까지는 연 17%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.

본소, 반소를 합하여 본다. 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 1) 원고는 대한예수교장로회총회 산하 서평양노회(이하 ‘이 사건 노회’라 한다) 소속 교회로, 별지 각 목록 기재 각 부동산을 소유하고 있다. 2) 피고 동서울농업협동조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 주문 제1의 가 항 기재 근저당권설정등기(이하 '이 사건 제1 근저당권설정등기‘라 한다)를, 피고 주식회사 미래상호저축은행(이하 ‘피고 은행’이라 한다)은 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 주문 제1의 나 항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제2 근저당권설정등기’라 한다)를, 별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 주문 제2항 기재 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 제3 근저당권설정등기’라 한다)를 각 경료한 금융기관이다. 3) 소외 1(대법원판결의 소외인)은 1989. 6. 22. 원고 교회의 위임 목사로 취임하여 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료할 당시까지도 계속하여 위임 목사로 재직하고 있던 사람이다. 나. 소외 1의 이 사건 각 근저당권설정 및 금전 차용 행위 1) 소외 1은 아래 인정하는 바와 같이 원고 교회의 규약에서 부동산의 취득과 처분은 당회에서 관할한다고 규정하고 있음에도 불구하고, 당회의 결의 없이 별지 각 목록 기재 각 부동산을 담보로 대출을 받기 위하여, 원고 교회의 규약 중 ① 교회재산의 관리부분을 ‘재정위원회에서 관리하는 것’을 ‘운영위원회에서 관리하는 것’으로 바꾸고, ② ‘부동산의 취득과 처분은 당회에서 관할한다’고 되어 있는 부분을 ‘부동산의 취득과 처분 및 담보제공은 교회 운영위원회에서 관할한다’는 내용으로 바꾸고, ③ 교회 운영위원회의 위원장과 위원의 임명 및 회의방법에 관한 내용을 신설하는 등 임의로 고친 후 원고 교회의 직인을 찍어 원고 교회 명의의 정관(갑 제8호증의 1)을 위조하였다. 2) 소외 1은 2007. 6. 29. 위와 같이 위조한 정관과 근저당권설정에 관한 결의가 이루어진 것으로 기재한 운영위원회 회의록 등 대출관련 서류를 피고 조합에 제시한 후 원고 교회의 대표자임을 자처하여 피고 조합으로부터 4,200,000,000원을 차용(이하 ‘이 사건 대출계약’이라 한다)하였고, 위 대출금 채권의 담보를 위하여 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 5,460,000,000원, 채무자 원고 교회로 된 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 피고 조합에 이 사건 제1 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 3) 소외 1은 2007. 7. 20. 위와 같은 방법으로 피고 은행과 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 2,470,000,000원, 채무자 원고 교회로 된 이 사건 제2 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 피고 은행에 이 사건 제2 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 4) 소외 1은 2009. 6. 29. 위와 같은 방법으로 피고 은행과 별지 2 목록 기재 각 부동산에 관하여 채권최고액 650,000,000원, 채무자 원고 교회로 된 이 사건 제3 근저당권설정계약을 체결하고 같은 날 피고 은행에 이 사건 제3 근저당권설정등기를 마쳐 주었다. 다. 소외 1의 범죄 행위 발각 1) 원고 교회의 당회원인 소외 5는 2009. 7.경 별지 1 목록 기재 각 부동산에 관한 등기부등본을 열람하다가 위 부동산에 이 사건 제1, 2 근저당권이 설정된 사실을 알고 소외 1에게 해명을 요구하였다. 2) 이에 소외 1은 2009. 9. 5. “이 사건 제1, 2 근저당권을 설정하고 대출금 전액을 본인이 임의로 사용한 것은 본인의 잘못으로 알고 2009. 12. 31.까지 원상회복 근저당권 말소를 책임지고 이행할 것을 약속한다.”는 내용의 확인서(갑 제9호증의 1)를 작성하여 원고 교회에 교부하였다. 라. 소외 1에 대한 형사 판결의 확정 1) 원교 교회의 장로인 소외 7 등은 2010. 5. 24. 소외 1을 서울남부지방검찰청에 고발하였고, 소외 1은 2010. 9. 7. 서울남부지방법원 2010고합410호로 기소되어, 2011. 2. 17. 다음과 같은 범죄사실의 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(사기)죄, 사문서위조죄, 위조사문서행사죄, 공정증서원본불실기재죄, 불실기재공정증서원본행사죄로 징역 3년을 선고받았다. 피고인은 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 대한예수교장로회 영신교회의 담임목사이다. 1. 사문서위조 피고인은 2007. 5. 일자 불상경 위 영신교회 6층 당회장실에서 금융기관으로부터 대출받는 데 행사할 목적으로 권한 없이 컴퓨터를 이용하여 대한예수교 장로회 영신교회 정관(규약) 중 교회재산의 관리부분을 재정위원회에서 관리하는 것을 운영위원회에서 관리하는 것으로 바꾸고, 부동산의 취득과 처분은 당회에서 관할한다고 되어 있는 부분을 부동산의 취득과 처분 및 담보제공은 교회 운영위원회에서 관할한다는 내용으로 바꾸고, 교회 운영위원회의 위원장과 위원의 임명 및 회의방법에 관한 내용을 신설하는 등으로 위 영신교회의 정관을 임의로 개정한 다음 대한예수교 장로회 영신교회의 직인을 찍어 권리의무에 관한 영신교회 명의의 정관 1부를 위조하였다. 2. 위조사문서행사 가. 피고인은 2007. 6. 29.경 서울 중랑구 상봉동 115-9에 있는 동서울농업협동조합 면목동 지점에서 대출받기 위해 위와 같이 위조한 위 영신교회 정관을 그 정을 알지 못하는 위 농협 성명불상의 직원에게 제출하여 이를 행사하였다. 나. 피고인은 2007. 7. 20.경 서울 서초구에 있는 미래상호저축은행 서초지점에서 대출받기 위해 위와 같이 위조한 위 영신교회 정관을 그 정을 알지 못하는 위 저축은행 성명불상의 직원에게 제출하여 이를 행사하였다. 3. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(사기) 가. 피고인은 2007. 6. 29.경 서울 중랑구 상봉동 115-9에 있는 동서울농업협동조합 면목동 지점에서 성명불상의 직원에게 위와 같이 위조한 영신교회 정관 등 대출관련 자료를 제출하면서 “이 정관은 교회에서 정상적으로 운영되고 있는 정관이니 교회건물과 부지 및 나의 명의로 되어 있는 경기 김포시 (주소 2 생략)번지 나의 명의 공장을 공동으로 담보제공 할 테니 42억 원을 대출해 주면 이자 및 원금을 성실하게 납입하겠다.”는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 영신교회내의 정상적인 의사결정절차를 거쳐 대출받는 것이 아니라 임의로 정관을 위조하여 대출받는 것이었다. 피고인은 위와 같이 농협 성명불상의 직원을 기망하여 이에 속은 위 농협으로부터 같은 날 42억 원을 대출받아 이를 편취하였다. 나. 피고인은 2007. 7. 20.경 서울 서초구에 있는 미래상호저축은행 서초지점에서 성명불상의 직원에게 위와 같이 위조한 영신교회 정관 등 대출관련 자료를 제출하면서 “이 정관은 교회에서 정상적으로 운영되고 있는 정관이니 교회건물과 부지 및 나의 명의로 되어 있는 경기 김포시 (주소 2 생략)번지 공장을 공동으로 담보설정 할 테니 19억 원을 대출하여 주면 이자 및 원금을 성실하게 납입하겠다.”는 취지로 거짓말하였다. 그러나 사실은 피고인은 위 영신교회내의 정상적인 의사결정절차를 거쳐 대출받는 것이 아니라 임의로 정관을 위조하여 대출받는 것이었다. 피고인은 위와 같이 위 저축은행 성명불상의 직원을 기망하여 이에 속은 위 저축은행으로부터 같은 날 19억 원을 대출받아 이를 편취하였다. 4. 공정증서원본불실기재 및 불실기재 공정증서원본행사 가. 피고인은 위와 같이 위 영신교회의 재산을 담보로 제공함에 있어 재산처분의 권한이 있는 위 영신교회 당회의 결정을 거치지 않은 채 임의로 정관을 위조하는 등의 방법으로 교회 재산을 담보로 제공하여 대출받기로 하였다. 피고인은 2007. 6. 29. 서울 중랑구 상봉동 115-9에 있는 동서울농업협동조합 면목동 지점에서 성명불상의 직원에게 위와 같이 위조한 영신교회 정관 등 대출관련 자료를 제출하면서 위 농협과 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 종교용지 617.2㎡에 관하여 위 농협을 근저당권자로 하는 채권최고금액 54억 6천만 원의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 정을 알지 못하는 법무사 소외 22를 통해 서울남부지방법원 영등포등기소에 위와 같이 허위로 작성된 근저당권설정 서류를 제출하여 그 정을 알지 못하는 위 등기소의 성명불상 직원으로 하여금 위 토지에 대하여 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 나. 피고인은 같은 방법으로 교회 재산을 담보로 제공하여 대출받기로 하였다. 피고인은 2007. 7. 20. 서울 서초구에 있는 미래상호저축은행 서초지점에서 성명불상의 직원에게 위와 같이 위조한 영신교회 정관 등 대출관련 자료를 제출하면서 위 저축은행과 서울 영등포구 (주소 1 생략)에 있는 종교용지 617.2㎡에 관하여 위 저축은행을 근저당권자로 하는 채권최고금액 24억 7천만 원의 근저당권설정계약을 체결하고, 그 정을 알지 못하는 법무사 소외 23을 통해 서울남부지방법원 영등포등기소에 위와 같이 허위로 작성된 근저당권설정 서류를 제출하여 그 정을 알지 못하는 위 등기소의 성명불상 직원으로 하여금 위 토지에 대하여 근저당권설정등기를 경료하게 함으로써 공무원에 대하여 허위신고를 하여 공정증서원본인 부동산등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 그 무렵 위 등기소에 불실의 사실이 기재된 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하였다. 2) 소외 1은 위 판결에 항소, 상고하였으나 모두 기각되어 위 판결이 2011. 7. 28. 확정되었다. 마. 관련 규정 1) 원고 교회가 소속된 대한예수교장로회총회 헌법(이하 ‘이 사건 교회 헌법’이라 한다)의 ‘Ⅳ. 정치’ 편 중 관련 규정의 내용은 다음과 같다. 제4장 목사 제4조 목사의 칭호 목사가 그 담임한 시무와 형편으로 인하여 다음과 같은 칭호가 있다. 1. 위임목사. 한 지교회나 1구역(4지교회까지 좋으나 그 중 조직된 교회가 하나 이상됨을 요함)의 청빙으로 노회의 위임을 받은 목사니 특별한 이유가 없으면 그 담임한 교회를 만 70세까지 시무한다. 위임목사가 본 교회를 떠나 1년 이상 결근하게 되면 자동적으로 그 위임이 해제된다. 2. 임시 목사. 임시 목사는 공동의회에서 출석 교인 3분의 2 이상의 가결로 청빙을 받으나 그 시무 기간은 1년간이요, 조직 교회에서는 위임 목사를 청함이 원칙이나 부득이한 형편이면 다시 공동의회에서 3분의 2의 가결로 계속 시무를 청원하면 1년간 더 허락할 수 있다. 단, 미조직 교회에서 임시 목사 시무 연기를 청원할 때에는 공동의회의 3분의 2의 가결로 당회장이 노회에 청원한다. 3. 부목사. 부목사는 위임 목사를 보좌하는 임시 목사니 당회의 결의로 청빙하되 계속 시무하게 하려면 매년 당회장이 노회에 청원하여 승낙을 받는다. 제9장 당회 제1조 당회의 조직 당회는 지교회 목사와 치리장로로 조직하되 세례 교인 25인 이상을 요하고, 장로의 증원도 이에 준한다. 제2조 당회의 성수 당회에 장로 2인이 있으면 장로 1인과 목사의 출석으로 성수가 되고, 장로 3인 이상이 있으면 장로 과반수와 목사 1인이 출석하여야 성수가 된다. 장로 1인만 있는 경우에도 모든 당회 일을 행하되 그 장로 치리 문제나 다른 사건에 있어 장로가 반대할 때에는 노회에 보고하여 처리한다. 제3조 당회장 당회장은 그 지교회 담임 목사가 될 것이나 특별한 경우에는 당회의 결의로 본 교회 목사가 그 노회에 속한 목사 1인을 청하여 대리 회장이 되게 할 수 있으며 본 교회 목사가 신병이 있거나 출타한 때에도 그러하다. 제4조 당회 임시회장 당회장은 목사가 되는 것이므로 어떤 교회에서든지 목사가 없으면 교회에서 목사를 청빙할 때까지 노회가 당회장 될 사람을 파송할 것이요, 노회의 파송이 없는 경우에는 그 당회가 회집할 때마다 임시 당회장이 될 목사를 청할 수 있으나 부득이한 경우에는 당회장 될 목사가 없을지라도 재판 사건과 중대 사건 외에는 당회가 사무를 처리할 수 있다. 제6조 당회의 권한 당회는 예배 모범에 의지하여 예배 의식을 전관하되 모든 회집 시간과 처소를 작정할 것이요, 교회에 속한 토지 가옥에 관한 일도 장리한다. 제7조 당회 회집 당회는 1년 1회 이상을 정기회로 회집하며, 본 교회 목사가 필요한 줄로 인정할 때와 장로 반수 이상이 청구할 때와 상회가 회집을 명할 때에도 소집하되, 만일 목사가 없는 경우에는 필요에 응하여 장로 과반수가 소집할 수 있다. 제10장 노회 제5조 노회의 성수 노회가 예정한 장소와 날짜에 본 노회에 속한 정회원 되는 목사와 총대 장로 각 3인 이상이 회집하면 개회할 성수가 되나니 노회의 일체 사무를 처리할 수 있다. 제6조 노회의 직무 8. 어느 지교회에 속한 것을 물론하고 토지 혹 가옥 사건에 대하여 변론이 나면 노회가 처단할 권한이 있다. 2) 원고 교회의 규약 중 이 사건과 관련된 부분의 내용은 다음과 같다. 제4조 (조직과 부서) 본 교회는 예배와 교육, 전도와 신앙훈련, 성도의 교제와 봉사 및 재정의 관리를 위하여 공동의회와 당회 및 제직회를 설치하고, 당회 산하에 구역회와 남·여전도회를 조직 운영한다. 제5조 (공동의회 및 당회) 공동의회 및 당회의 조직과 그 직무 및 운영은 대한예수교 장로회 정치에 준한다. 제14조 (재정위원회) 재정위원회는 교회의 재정에 관한 제반 사항과 재산관리를 담당하고, 각 기관의 출납을 통할한다. 재정위원회의 직무는 다음과 같다. (이하 생략) 제18조 (정기당회) 정기당회는 매월 마지막 주일 저녁 찬양예배 후에 회집한다. 제20조 (임시회의) 임시회의는 필요한 경우 회장이 이를 소집하되, 당회와 제직회는 대한예수교장로회 정치에 명시된 대로 소집하고 각 위원회는 위원 2인 이상의 소집청원이 있을 때 소집할 수 있다. 제35조 (교회재산관리) 1) (재산의 범위) : 재산이라 함은 교회 재정으로 구입 취득한 동산 및 부동산을 말한다. 2) (대장비치) : 교회재산 관리대장을 비치하고 기록 정리하여야 하며 관계서류(계약서 및 이전등기 등)를 보존해야 한다. 3) (부동산의 취득 및 처분) : 부동산의 취득과 처분은 당회에서 관할한다. 4) (관리책임) : 재산의 관리는 재정위원회에서 담당한다. 5) 당회 성원은 당회원 2/3 이상 참석하여야 당회가 성원이 되며 부동산의 취득과 처분은 참석인원 전원 찬성하여야 한다.

다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3, 4호증 (피고 조합은 갑 제4호증이 위조되었다고 주장하는 것으로 보이나, 위 위조 주장을 인정할 근거가 없다), 갑 제9호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1, 2, 갑 제18호증의 1, 2, 3, 갑 제20호증의 1, 2, 3, 갑 제22호증, 을 제4, 6호증의 각 기재, 증인 소외 5, 1의 각 증언, 변론 전체의 취지 2. 피고 조합의 본안전 항변에 관한 판단 가. 본안전 항변의 요지 1) 원고가 위와 같이 원고 교회의 부동산 처분에 관한 절차를 거치지 아니하고 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 본소 중 피고 조합에 대한 청구 부분에 대하여, 피고 조합은 다음과 같은 이유로 이 사건 본소 제기는 부적법하다고 본안전 항변을 한다. 가) 제1 주장 : 소외 1이 원고 교회의 담임 목사로서 당회장의 지위를 유지하고 있음에도 불구하고 아무런 권한이 없는 제3자인 소외 2가 원고 교회를 대표하여 이 사건 소를 제기하였다. 나) 제2 주장 : 이 사건 소를 제기할 목적으로 소집된 당회의는 원고 교회의 당시 당회장이었던 소외 1에 의하여 소집된 것이 아니어서 부적법하다. 다) 제3 주장 : 노회의 허락 없이 사회 법정에 소를 제기하는 것은 교회 헌법 Ⅵ. 정치편 제10장 제6조 제8호에 위반된다. 2) 그러나 피고 조합의 위 본안전 항변은 다음과 같은 이유로 모두 이유 없다. 가) 인정 사실 갑 제5호증의 1, 2, 갑 제6호증의 1 내지 9, 갑 제7호증의 1, 2, 3, 갑 제9호증의 1, 갑 제13, 16, 17, 30호증의 각 기재, 증인 소외 1, 4, 5의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 각 인정할 수 있다. ⑴ 소외 1은 자신의 책임 하에 이 사건 제1, 2 근저당권설정등기를 말소하지 못하자, 2010. 2. 27. ‘대한예수교장로회 영신교회 당회소집 통지문’이라는 제목으로 당시 원고 교회의 당회원인 소외 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12에게 2010. 2. 28. 오후 3시 30분에 ‘1. 당회 임시의장 선출에 관한 건, 2. 영신교회 재산 불법 근저당 설정(채권최고액 54억 6,000만 원)’을 안건으로 하여 임시 당회의를 개최한다는 취지를 통지하였고, 소외 11을 제외한 나머지 당회원들은 위 통지문을 수령하였다. ⑵ 소외 1과 당회원 소외 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12는 2010. 2. 28. 오후 3시 15분 개최된 위 당회의에 참석하여, 만장일치로 ‘1. 금융기관을 상대로 근저당설정에 대한 원인무효 소송을 제기하고, 2. 1항의 결의 내용을 집행하기 위하여 교인 대표로 장로 소외 7을 선임하기’로 결의하였다. ⑶ 소외 1은 2010. 3. 14. 오후 3시 10분에 임시 당회의를 구두로 소집하였고, 소외 1과 당회원 소외 5, 7, 8, 9, 10, 12가 위 당회의에 참석하여, 만장일치로 ‘근저당설정에 대한 원인무효 소송을 제기하기 위한 교인 대표를 장로 소외 7에서 목사 소외 2로 교체하기’로 결의하였고, 소외 1은 같은 날 소외 2를 이 사건 헌법 제9장 제3조에 따라 당회 대리회장으로 임명하였다. ⑷ 이 사건 노회는 2010. 9. 18. 이 사건 노회 소속의 목사 소외 13, 3, 14, 15, 장로 소외 16, 17, 18이 참석한 가운데 전권위원회를 열어 ‘소외 1이 유고이므로 원고 교회 임시당회장으로 소외 2 목사를 임명하기’로 가결하였다. 나) 피고의 각 주장에 관한 판단 ⑴ 제1 주장 : 소송요건은 사실심의 변론종결 시에 갖추어져 있으면 되는 것이므로(대법원 1991. 11. 26. 선고 91다31661 판결 등 참조), 이 사건 변론종결 당시 소외 2가 원고 교회의 대표자로서의 자격을 적법하게 갖추고 있는지에 관하여 본다. 이 사건 헌법 제9장 제3, 4조에 따르면, ‘특별한 경우나 목사가 신병이 있거나 출타한 때’에는 교회 목사가 그 노회에 속한 목사 1인을 청하여 대리 회장이 되게 할 수 있고, ‘목사가 없을 때’에는 교회에서 목사를 청빙할 때까지 노회가 당회장 될 사람을 당회 임시회장으로 파송할 수 있다. 즉, 위 규정의 내용을 종합하여 보면, ‘목사가 없을 때’라 함은 목사가 사망 또는 사직 등으로 인하여 당회장으로서의 직무상 권한을 행사할 사람이 없거나 목사가 있더라도 직무정지가처분 결정 등으로 인하여 직무상 권한을 전혀 행사할 수 없는 경우를, ‘특별한 경우나 목사가 신병이 있거나 출타한 때’라 함은 목사가 존재하여 당회장으로서의 권한을 가지고 있기는 하나, 특별한 사정이나 사고로 인하여 해당 직무를 수행할 수 없어 타에 대리권을 수여하여야 하는 경우를 의미하는 것으로 볼 수 있다. 이러한 전제에서 보건대, 앞서 본 바와 같이 이 사건 소 제기 당시에는 소외 1이 원고 교회의 위임 목사로서의 지위를 유지하고 있었으므로, 원고 교회의 이 사건 제2차 임시당회의의 결의에 따라 소외 1이 소외 2를 대리회장으로 임명하여 이 사건 소를 제기하도록 하였으나, 소외 1이 2010. 8. 26. 구속되자 이 사건 노회의 전권위원회는 2010. 9. 18. 소외 2를 임시당회장으로 원고 교회에 파송하기로 결의하였다. 위와 같이 이 사건 노회의 전권위원회에서 소외 2를 임시당회장으로 파송한 결의에는 소외 1에 대한 원고 교회 담임 목사직의 위임을 해제하는 결의도 포함되어 있는 것으로 볼 수 있다. 설령 그와 같이 볼 수 없고 소외 1이 위임 목사로서의 지위를 유지하고 있는 상황에서 이 사건 노회의 전권위원회가 소외 2를 임시당회장으로 파송한 것에 하자가 있었다고 본다 하더라도, 이 사건 변론종결 전인 2011. 8. 26. 소외 1의 구속으로 인한 결근이 1년 이상 계속됨으로써 노회의 소외 1에 대한 담임 목사직 위임은 이 사건 교회 헌법 제4조 제1항 후단에 따라 자동으로 해제되었다고 할 것인바, 그렇다면 위 전권위원회 파송 결의의 하자는 원고 교회의 당회장 지위에 공백이 초래됨으로써 치유되었다고 볼 수 있다. 따라서 어느 모로 보나 이 사건 변론 종결일 당시 소외 2는 원고 교회의 적법한 임시 당회장의 지위에 있었다고 할 것이다. 이에 대하여 피고 조합은 소외 2는 부목사에 불과하여 목사의 자격이 없으므로 원고 교회를 대표하는 임시당회장이 될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 교회 헌법 ‘정치 편’의 제4조의 규정을 살펴보면, 목사의 칭호는 ‘담임한 시무와 형편’에 따라 위임목사, 임시목사, 부목사로 나누는 것이어서, 부목사라고 하여 피고 조합의 주장과 같이 목사의 자격이 없는 것이 아니라 위임목사와는 다른 역할을 맡은 목사일 뿐임을 알 수 있고, 이러한 점은 갑 제13호증에서 이 사건 노회가 소외 2의 직위를 ‘목사’라고 표기하고 있는 것을 보더라도 분명하다. 따라서 피고 조합의 위 주장은 이유 없다. ⑵ 제2 주장 : 앞서 인정한 바와 같이, 이 사건 제1, 2차 임시당회의는 당시 원고 교회의 당회장이었던 소외 1이 소집한 것이다. ⑶ 제3 주장 : 이 사건 교회 헌법 Ⅳ. 정치편 제10장 제6조 제8호의 문언에 비추어 보더라도 반드시 노회의 지도를 받아야만 사회 법정에 소를 제기할 수 있다고 볼 수 없다. 3. 본소 청구에 관한 판단 가. 청구원인에 관하여 1) 이 사건 각 근저당권설정등기의 효력 기독교 단체인 교회에 있어서 교인들의 연보, 헌금 기타 교회의 수입으로 이루어진 재산은 특별한 사정이 없는 한 그 교회 소속 교인들의 총유에 속한다. 따라서 그 재산의 처분은 그 교회의 정관 기타 규약에 의하거나 그것이 없는 경우에는 그 교회 소속 교인들로 구성된 결의에 따라야 하므로, 비록 교회의 대표자에 의한 교회 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효이다(대법원 2002. 2. 8. 선고 2001다57679 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결 등 참조). 앞서 인정한 바와 같이, 원고 교회의 정관 제35조 제3항에서는 “부동산의 취득과 처분은 당회에서 관할한다.”고, 같은 조 제5항에서는 “당회 성원은 당회원 2/3 이상이 참석하여야 당회가 성원이 되며 부동산의 취득과 처분은 참석인원 전원 찬성하여야 한다.”고 규정하고 있음에도, 소외 1은 위와 같은 당회의 결의를 거치지 아니하고 무단으로 피고 조합과 이 사건 제1 근저당권설정계약을, 피고 은행과 이 사건 제2, 3 근저당권설정계약을 체결하고 위 각 근저당권설정계약에 따른 등기를 마쳐 주었으므로, 이 사건 각 근저당권설정등기는 무효인 처분행위에 의하여 마쳐진 등기로서 아무런 효력이 없다. 2) 소결 따라서 원고에게, 피고 조합은 이 사건 제1 근저당권설정등기의, 피고 은행은 이 사건 제2, 3 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 나. 피고 조합의 주장에 대한 판단 1) 당회원들의 동의 주장 피고 조합은, 과반수 이상의 당회원들이 이 사건 제1 근저당권설정계약에 명시적 또는 묵시적으로 동의하였으므로 이 사건 제1 근저당권설정계약은 유효하다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고 교회의 적법한 당회 소집 없이 이 사건 제1 근저당권설정계약이 체결된 이상 이는 무효이고 당회 결의와 무관하게 표시된 개별 당회원들의 동의 여부가 그 효력 유무에 영향을 미칠 수는 없으므로, 피고 조합의 이 부분 주장은 주장 자체로 이유 없다. 2) 표현대리 주장 가) 피고 조합은, 원고가 이 사건 제1 근저당권설정계약에 대하여 민법 제126조에 따른 표현대리 책임을 지므로, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 유효하다고 주장한다. 나) 그러나 교회의 대표자가 권한 없이 행한 교회 재산의 처분행위에 대하여는 민법 제126조의 표현대리에 관한 규정이 준용되지 아니한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다23312 판결 참조). 다) 가사 위 판례를 피고 조합의 주장과 같이 달리 해석하여 표현대리에 관한 규정이 준용될 수 있다고 보더라도, 다음과 같은 이유에서 원고가 표현대리 책임을 진다고 볼 수는 없다. 민법 제126조에서 말하는 권한을 넘은 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인바, 여기서 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여 질 때에 존재하는 모든 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 하고(대법원 1987. 7. 7. 선고 86다카2475 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2001다49814 판결 등 참조), 금융기관이 채무자 본인의 서명날인 등 계약체결에 관한 사무처리규정을 마련하여 둔 경우에는 계약을 체결하면서 그와 같은 사무처리규정을 준수하였는지 여부가 표현대리에서 정당한 이유가 있는지 여부를 판단하는 요소가 될 수 있다(대법원 2009. 2. 26. 선고 2007다30331 판결 등 참조). 이와 같은 전제에서 살피건대, 을 제9호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 조합의 ‘교회 대출 시 받을 서류’에 관한 내규에서는 교회의 실체 확인을 위해서 교회정관(규약)과 교회정관에서 정한 의결기구의 회의록을 받아야 한다고 정하면서, ‘일반적인 교회재산의 매입, 저당권 설정, 차입 결의 등은 당회의 의결에 의함(기업체 이사회의 역할 수행)’이라고 적시하고 있다. 그리고 여기서 당회가 기업체 이사회 역할을 수행한다고 적시한 것은, 당회가 당회장인 위임 목사의 독단적인 대표권 행사를 방지하기 위한 감독 기능을 하고 있다는 의미로 보인다. 그렇다면 피고 조합의 대출 담당자인 소외 20은 소외 1이 제출한 교회정관을 살펴본 후, 교회 재산에 저당권을 설정하는 것임에도 불구하고 통상적으로 교회정관(규약)에 정해져 있는 바와 같이 당회의 의결에 따르도록 되어 있지 아니하고 대표자인 당회장의 의사에 따라 교회 재산의 처분이 좌지우지될 수 있도록 당회장이 독자적으로 임명한 운영위원으로 구성된 운영위원회의 의결에 따르도록 되어 있다는 점에 관하여 합리적인 의심을 가졌어야 하고, 이와 같은 의심을 해소하기 위하여 위와 같은 규정이 교회정관에 대한 상위 자치법규에 반하는 것이 아닌지(실제로도 이 사건 교회 헌법 제9장 제6조에 반하는 것이다), 원고 교회가 이와 같이 이례적으로 운영위원회 의결에 따라 교회 재산을 처분하도록 하는 규정을 두게 된 경위가 무엇이고, 그 규정 제정 절차가 적법한지, 원고 교회가 이전에 별지 1 목록 기재 각 부동산을 담보로 제공하고 금전을 차용할 때 해당 금융기관에서 징구하였던 서류는 무엇이었는지 등에 관하여 원고 교회와 이 사건 노회의 관련자들이나 원고 교회에 대출을 실행하였던 다른 금융기관에 대하여 문의하는 등의 방법으로 알아보고, 그와 같은 방법으로도 합리적인 의심이 해소되지 않을 경우에는 원고 교회에 대한 대출을 거절할 주의의무가 있었다고 할 것임에도 그러한 주의를 기울이지 않고(증인 소외 20의 증언 참조) 만연히 원고 교회에 대한 대출을 승인하고 이 사건 대출계약을 체결한 후 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결한 과실이 있다고 할 것이다. 따라서 피고 조합이 소외 1에게 원고 교회를 대표하여 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결할 권한이 있다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 라) 따라서 피고 조합의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 추인 주장 가) 피고 조합은, 원고 교회가 사후적으로 이 사건 제1 근저당권설정계약의 전부 또는 일부를 추인하였다고 주장하면서, ① 원고 교회가 2007. 10.부터 2009. 7.까지 매달 피고들에게 합계 2,000여만 원 정도의 대출이자를 납부하였는데, 이와 같이 거액의 금전이 지출되는 사정을 원고 교회의 당회원들이 몰랐을 리 없다는 점, ② 당회원들은 소외 1로부터 이 사건 제1 대출계약에 대하여 보고를 받아 이에 대하여 알고 있었거나, 매년 당회, 제직회와 공동의회에 보고되어야 하는 예산, 결산 내역을 보고 이 사건 제1 대출계약에 따른 이자가 지급되고 있다는 알았을 것으로 보이는 점, ③ 원고 교회는 소외 1의 불법행위가 발각된 이후인 2009. 12. 28. 교회 선교관을 매각하여 얻은 매수대금 13억여 원 중 68,053,804원을 피고 조합에 대한 대출이자의 변제에 사용하였고, 안수집사인 소외 19 등을 통하여 대출이자를 납부하였으며, 소외 5 장로 또한 2009. 11. 30. 피고 조합을 방문하여 소외 1 소유의 김포 부동산을 매각한 대금으로 대출금을 변제하겠다는 의사를 표시하였다는 점, ④ 원고 교회의 당회원들도 기존 대출금 중 2,165,000,000원에 대하여는 원고의 채무임을 인정하고 있다는 점 등을 그 근거로 들고 있다. 나) 무효행위 또는 무권대리 행위의 추인은 무효행위 등이 있음을 알고 그 행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 묵시적인 방법으로도 할 수 있으므로, 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있는 경우에는 묵시적으로 추인한 것으로 볼 수 있다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다83199, 83205 판결 등 참조). 다) 위와 같은 법리를 전제로 하여 원고 교회가 이 사건 제1 근저당권설정계약을 추인했다고 볼 수 있는지에 관하여 살피건대, ① 원고 교회가 2007. 10.부터 2009. 7. 사이에 피고 조합에 납부한 대출 이자는 소외 1이 당회의 결의 없이 이 사건 제1 근저당권설정계약을 체결하였다는 점이 원고 교회에 발각되기 전에 납부한 것이므로, 이러한 대출 이자의 납부 사실이 추인의 근거가 될 수는 없고, 원고 교회의 당회원들이 이 사건 제1 근저당권설정계약의 체결 사실을 알고 있었다는 점을 인정할 증거도 없으며, 설령 당회원들이 이를 개별적으로 알고 있었다 하더라도 이로써 원고 교회가 이 사건 제1 근저당권설정계약에 따른 결과가 원고 교회에 귀속된다는 점을 승인하였다고 볼 수는 없는 점, ② 원고 교회의 결산 및 예산서(을 제14호증의 기재 참조)에는 이 사건 제1 근저당권설정계약의 구체적인 내용이 전혀 기재되어 있지 아니하여, 이러한 서류만을 보고 원고 교회의 당회가 이 사건 제1 근저당권설정계약의 존재를 알고 이 사건 제1 근저당권설정계약을 추인한다는 취지의 의사를 표시하는 것은 불가능하다고 보이는 점, ③ 을 제10호증의 1, 2, 을 제11호증의 1, 2, 3의 각 기재, 증인 소외 20, 5의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고 교회가 2009. 12. 29. 원고 교회 소유의 서울 영등포구 당산동4가 (지번 생략) 및 그 지상 건물을 매각하여 확보한 자금의 일부로 이 사건 대출원리금 중 68,053,804원을 변제하고, 원고 교회의 집사인 소외 19가 2010. 3. 2. 원고 교회를 대신하여 이 사건 대출원리금 중 24,966,432원을 변제한 사실, 소외 5는 2009. 11. 30.경 소외 1 목사 소유의 김포 소재 부동산을 매각한 금원으로 대출금을 변제하겠다고 말한 사실을 각 인정할 수 있으나, 원고 교회와 소외 19 등이 위와 같이 대출원리금의 일부를 변제한 것은 이 사건 제1 근저당권설정등기가 무효라는 점이 아직 대외적으로 확정되지 않은 상황에서 피고 조합이 위 근저당권을 실행함에 따라 별지 1 목록 기재 각 부동산이 타에 경락되는 상황을 방지하기 위한 것으로 보이고, 소외 5가 한 위 변제 약속은 소외 1로 하여금 이 사건 제1 근저당권설정계약 체결에 따른 사태를 모두 책임지도록 하여 문제를 해결할 것을 추진하는 상황에서 한 약속으로 보이므로(갑 제9호증의 1의 기재, 증인 소외 5, 7의 각 증언 참조), 위 변제 또는 변제 약속에 이 사건 제1 근저당권설정계약의 효력을 인정한다는 묵시적인 의사까지 포함되어 있다고 보기는 어려운 점, ④ 이 사건 제1 근저당권설정계약은 1개의 불가분적인 법률행위이므로 위 근저당권 설정의 근거가 된 대출금 중 일부가 실질적으로는 원고 교회가 상환하여야 할 대출금임을 원고 교회의 구성원들이 인정하고 있다 하더라도, 이는 그 대출금과 소외 1이 개인적으로 사용할 목적으로 차용한 대출금이 일체의 피담보채권이 되어 설정된 이 사건 제1 근저당권설정계약의 전부 또는 일부를 추인한다는 의사표시로 해석하기는 어렵고, 오히려 원고 교회는 소외 1로부터 갑 제9호증의 1을 징구받아 소외 1의 책임 하에 이 사건 제1 근저당권설정등기가 말소될 것을 기다리고 있다가 소외 1이 이를 이행하지 아니하자 그로부터 얼마 지나지 않아 이 사건 본소를 제기한 점 등을 종합하여 보면, 피고 조합이 들고 있는 근거들을 종합하여 원고 교회가 이 사건 제1 근저당권설정계약의 전부 또는 일부를 추인하였다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 라) 따라서 피고 조합의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 4) 상법 제39조 또는 민법 제107조 제1항 단서의 유추 적용 주장 가) 피고 조합은, 원고 교회는 상법 제39조 또는 민법 제107조 제1항 단서의 유추 적용에 의한 책임을 지므로, 이 사건 제1 근저당권설정등기는 유효하다고 주장한다. 나) 그러나 우선, 상법 제39조는 “고의 또는 과실로 인하여 사실과 상위한 사항을 등기한 자는 그 상위를 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.”는 규정으로서 비법인사단인 원고 교회에는 적용될 여지가 없는 조항이다. 다) 그리고 다음으로, 민법 제107조 제1항 단서를 유추 적용해야 한다는 피고 조합의 주장은 “진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에도 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위에 대하여 본인은 아무런 책임을 지지 않는다(대법원 1999. 1. 15. 선고 98다39602 판결 등 참조).”는 판례 이론을 반대 해석하여, 이 사건에서 배임적 대리행위의 상대방인 피고 조합이 소외 1의 배임 의사를 알았거나 알 수 있었던 경우에 해당하지 아니하므로 본인인 원고 교회가 책임을 져야 한다는 취지의 주장으로 보이는데, 위와 같은 판례 이론은 일단 처분행위의 대외적인 효력이 인정이 되는 경우에 적용되는 것이고 이 사건과 같이 처분행위의 대외적인 효력이 부정되는 경우에는 적용될 여지가 없다. 라) 따라서 피고 조합의 이 부분 주장도 모두 이유 없다. 4) 실체적 권리관계에 부합하는 등기 피고 조합은, 원고 교회가 민법 제35조에 따라 피고 조합에 대하여 대출금 상당의 손해배상 책임을 져야 함이 명백하므로, 이 사건 근저당권설정등기는 진실한 권리관계에 합치되는 등기여서 유효하다고 주장한다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 원고 교회가 피고 조합에 대하여 손해배상 책임을 진다고 하여 이로써 이 사건 근저당권설정등기가 유효하게 된다고 볼 아무런 근거가 없으므로, 피고 조합의 이 부분 주장 또한 이유 없다. 다. 피고 은행의 주장에 대한 판단 피고 은행은, 원고 교회가 이 사건 제3 근저당권설정계약을 추인하였으므로 이 사건 제3 근저당권설정등기는 유효하다는 취지로 주장하나, 위 추인 주장을 인정할 아무런 증거가 없으므로 피고 은행의 위 주장은 이유 없다. 4. 반소청구에 관한 판단 가. 손해배상 책임의 발생 1) 직무상 행위에의 해당 여부 원고 교회와 같은 비법인사단의 대표자가 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 그 사단은 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있으며(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결, 1997. 7. 11. 선고 97다1266 판결 등 참조), 비법인사단 대표자의 행위가 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었거나 혹은 법령의 규정에 위배된 것이었다 하더라도 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다고 할 것이다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결 등 참조). 그러므로 우선 소외 1이 이 사건 제1 근저당권설정계약 및 이 사건 대출계약을 체결한 행위가 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는지에 관하여 살피건대, 비법인사단의 대표자가 비법인사단의 명의로 비법인사단 소유의 재산을 담보로 금전을 차용하는 행위는 그 사용 목적이 실제로는 대표자 개인의 사리를 도모하기 위한 것이었다 하더라도 일단은 외관상, 객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있으므로, 원고 교회는 민법 제35조 제1항의 유추적용에 의하여 소외 1이 위와 같은 불법행위로 인하여 피고 조합에 입힌 손해를 배상할 책임이 있다(이에 대하여 원고는 당회장의 직무는 주일 예배 시에 교인들을 상대로 설교를 하는 것에 한정되어 있으므로 금전 차용 행위를 원고 교회의 직무에 관한 행위라고 볼 수 없다고 주장하나, 이 사건 교회 헌법 제6조와 원고 교회의 규약 제5조에 따르면 원고 교회의 당회는 예배 의식을 전관할 뿐만 아니라 교회에 속한 부동산에 관한 일을 관장하고 있고, 따라서 당회장의 직무에는 교회에 속한 부동산의 처분행위 및 그와 관련한 법률행위를 대외적으로 대표하는 것도 포함되어 있다고 할 것이므로, 원고의 위와 같은 주장은 이유 없다). 2) 원고의 악의·중과실 항변에 관한 판단 원고는 소외 1의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피고 조합이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였으므로, 원고 교회가 소외 1의 이 사건 제1 근저당권설정계약 체결의 불법행위로 인한 손해배상 책임을 부담하지 아니한다는 취지로 주장한다. 비법인사단 대표자의 행위가 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당하는 경우에도 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 비법인사단에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다고 할 것이다(위 대법원 2002다27088 판결 등 참조). 살피건대, 피고 조합이 소외 1의 이 사건 제1 근저당권설정계약 체결 행위가 무권대표행위라는 사실을 알았다는 점을 인정할 증거가 없고, 앞서 3. 나. 2). 다) 항에서 살펴본 바와 같이 피고 조합은 소외 1이 위조한 원고 교회의 정관과 운영위원회 회의록의 진위 여부를 정확히 확인하여 부당한 대출이 발생하지 않도록 할 주의의무를 위반한 잘못이 있다고 할 것이지만, 아래에서 보는 바와 같이 과실상계의 사유로 참작하는 것은 별론으로, 그것이 고의에 가까운 정도의 주의를 결여한 것이라고까지는 판단되지 아니하므로 결국 원고 교회가 면책되어야 한다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 나. 손해배상 책임의 범위 1) 피고 조합의 주장 피고 조합은, 소외 1의 불법행위로 인하여 피고 조합이 입은 손해는 대출 원금인 4,200,000,000원에서 피고가 배당받은 2,396,777,061원 중 원금 부분에 충당되어야 할 1,725,010,547원을 공제한 나머지 2,474,989,453원 및 이에 대한 피고 조합 소정의 이율인 연 17%의 비율에 의한 지연손해금이라고 주장한다. 2) 대출이자 상당액의 포함 여부 불법행위자에 대하여 구할 수 있는 손해배상의 범위는 불법행위가 없었을 경우에 그 피해자가 있었을 지위의 회복에 그치는 것이고, 그 불법행위의 일환으로 체결된 계약이 제대로 성립되어 이행된 경우에 피해자가 있게 될 지위의 회복까지 구하는 것은 허용되지 아니한다고 할 것이므로, 이 사건 대출계약이 원고 교회에 대한 관계에서 유효하게 성립하였을 경우의 이행이익인 그 각 대출금에 대한 약정이자의 배상까지 원고에게 구할 수는 없고, 나아가 피고 조합의 주장을 이 사건 대출이 없었다면 피고 조합이 그 대출 금원을 다른 대출수요자에게 대출하여 그와 같은 약정이자를 얻을 수 있었다는 취지로 본다고 하더라도 이는 특별사정으로 인한 손해라고 할 것인데, 원고가 그러한 사정까지 알았거나 알 수 있었다고 인정할 증거가 없고, 피고 조합이 대출을 전문적으로 취급하는 금융기관이라고 하여 곧바로 이를 추인할 수도 없다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조). 따라서 피고 조합이 원고에게 구할 수 있는 손해배상의 범위는 이 사건 대출계약에 따라 피고 조합이 소외 1에게 지급한 대출금 원금 4,200,000,000원 및 이에 대하여 소외 1의 불법행위일인 2007. 6. 29.부터 다 갚는 날까지 민법이 정한 연 5%의 비율에 의한 지연손해금이다. 3) 과실상계 다만, 앞서 3. 나. 2). 다) 항에서 살펴본 피고 교회의 주의의무 위반을 감안하여, 원고의 책임은 위 과실비율을 제외한 나머지 80% 부분으로 제한하기로 한다. 따라서 원고가 피고 조합에게 지급하여야 할 손해배상금은 3,360,000,000원(= 4,200,000,000원 × 0.8) 및 이에 대한 2007. 6. 29.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율에 의한 지연손해금이 된다. 4) 일부 변제금의 공제 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 손해액의 일부를 변제하였다면, 피용자 본인의 피해자에 대한 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분만큼은 손해액의 일부로 변제된 것으로 보아 사용자의 손해배상책임이 그 범위 내에서는 소멸하게 되고, 따라서 사용자가 배상할 손해배상의 범위를 산정함에 있어 피해자의 과실을 참작하여 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음 피용자 본인의 변제금 중 사용자의 과실비율에 상응하는 부분을 공제하여야 하며, 이러한 법리는 피용자 본인이 불법행위의 성립 이후에 피해자에게 일부 금원을 지급함에 있어 명시적으로 손해배상의 일부 변제조로 지급한 것은 아니지만 불법행위를 은폐하거나 기망의 수단으로 지급한 경우(불법 차용행위를 은폐하기 위하여 피해자에게 차용금에 대한 이자 명목의 금원을 지급한 경우 등)에도 마찬가지로 적용되어야 하고, 또 이는 법인의 대표자에 의한 불법행위로 법인의 불법행위책임이 성립하는 경우에도 다를 바가 없다(위 대법원 2003다34045 판결 참조). 살피건대, 원고 교회가 별지 3의 변제충당표의 순번 1번부터 69번까지의 합계 744,244,748원을 변제한 사실 및 소외 1이 순번 70번의 2,396,777,061원을 변제한 사실은 위 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고 교회가 변제한 위 744,244,748원은 위 손해배상금 원금에서 전액 공제된다고 할 것이지만, 소외 1이 변제한 위 2,396,777,061원은 앞서 인정한 원고 교회의 과실비율인 80%에 상응하는 1,917,421,648원만이 위 손해배상금 원금에서 공제된다고 할 것이고, 이와 같은 방법으로 법정변제충당의 순서에 따라 별지 3의 변제충당표 기재와 같이 위 손해배상금 원금 및 2007. 6. 29.부터의 연 5%의 비율에 의한 지연손해금에 위 744,244,748원과 1,917,412,648원을 순차 충당하면, 결국 마지막 변제충당일인 2011. 3. 30.에는 위 손해배상금 원금 중 1,294,732,311원이 남게 됨이 계산상 명백하다. 따라서 원고 교회는 피고 조합에 1,294,732,311원 및 이에 대하여 위 마지막 변제충당일 이후로서 피고 조합이 구하는 2011. 4. 1.부터 원고 교회가 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 판단되는 이 사건 판결 선고일인 2011. 9. 29.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 본소 청구는 모두 이유 있으므로 인용하고, 피고 조합의 이 사건 반소 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지는 이유 없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 함상훈(재판장) 홍진영 노한동