소유권말소등기

○○○지역주택조합 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 박재윤)

피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 길도 담당변호사 허근녕 외 1인)

서울고법 2009. 11. 19. 선고 2009나36175 판결

원심판결 중 원고 1 조합의 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 2 조합의 상고를 각하한다. 원고 2 조합의 상고로 인한 상고비용은 위 원고가 부담한다.

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 원고들 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원고 1 조합의 상고이유에 관하여 가. 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 그 등기명의자는 제3자에 대하여서뿐만 아니라 그 전소유자에 대하여서도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되므로, 원고가 이를 부인하고 그 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소를 구하려면 그 무효원인이 되는 사실을 주장하고 증명할 책임이 있다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010 판결, 대법원 1982. 6. 22. 선고 81다791 판결 등 참조). 그런데 등기명의자 또는 제3자가 그에 앞선 등기명의인의 등기 관련 서류를 위조하여 소유권이전등기를 경료하였다는 점이 증명되었으면 특별한 사정이 없는 한 그 무효원인의 사실이 증명되었다고 보아야 하고, 그 등기가 실체적 권리관계에 부합한다는 사실의 증명책임은 이를 주장하는 등기명의인에게 있다(대법원 1970. 2. 24. 선고 69다967 판결 등 참조). 그리고 소유권은 물건을 배타적으로 지배하는 권리로서 대세적 효력이 있으므로, 그에 관한 법률관계는 이해관계인들이 이를 쉽사리 인식할 수 있도록 명확하게 정하여져야 한다. 그런데 소유자에게 소유권의 핵심적 내용에 속하는 처분권능이 없다고 하면(민법 제211조 참조), 이는 결국 민법이 알지 못하는 새로운 유형의 소유권 내지 물권을 창출하는 것으로서, 객체에 대한 전면적 지배권인 소유권을 핵심으로 하여 구축되어 있고 또한 물권의 존재 및 내용에 관하여 일정한 공시수단을 요구하는 물권법의 체계를 현저히 교란하게 된다. 따라서 소유자가 제3자에 대하여 목적물의 소유권을 이전하기로 하는 매매·증여·교환 기타의 채권계약을 체결하는 것만에 의하여서는 자신의 소유권에 어떠한 물권적 제한을 받지 아니하여서, 그는 다른 특별한 사정이 없는 한 자신의 소유물을 여전히 유효하게 달리 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다. 나아가 소유자는 제3자에게 그 물건을 제3자의 소유물로 처분할 수 있는 권한을 유효하게 수여할 수 있다고 할 것인데, 그와 같은 이른바 ‘처분수권’의 경우에도 그 수권에 기하여 행하여진 제3자의 처분행위(부동산의 경우에 처분행위가 유효하게 성립하려면 단지 양도 기타의 처분을 한다는 의사표시만으로는 부족하고, 처분의 상대방 앞으로 그 권리 취득에 관한 등기가 있어야 한다. 민법 제186조 참조)가 대세적으로 효력을 가지게 되고 그로 말미암아 소유자가 소유권을 상실하거나 제한받게 될 수는 있다고 하더라도, 그러한 제3자의 처분이 실제로 유효하게 행하여지지 아니하고 있는 동안에는 소유자는 처분수권이 제3자에게 행하여졌다는 것만으로 그가 원래 가지는 처분권능에 제한을 받지 아니한다. 따라서 그는, 처분권한을 수여받은 제3자와의 관계에서 처분수권의 원인이 된 채권적 계약관계 등에 기하여 채권적인 책임을 져야 하는 것을 별론으로 하고, 자신의 소유물을 여전히 유효하게 처분할 수 있고, 또한 소유권에 기하여 소유물에 대한 방해 등을 배제할 수 있는 민법 제213조, 제214조의 물권적 청구권을 가진다고 할 것이다. 나. 원심판결 이유에 의하면, 피고 2는 원고 1 조합 명의로 소유권이전등기가 되어 있던 원심판결 별지 제1목록 토지(이하 ‘이 사건 제1토지’라고 한다)에 관하여 임시총회결의서 등을 위조하여 피고 2 앞으로 소유권이전등기를 경료하고, 그 후 이 사건 제1토지 중 일부에 관하여 피고 1 명의의 소유권이전등기 및 피고 3 명의의 근저당권설정등기가 경료된 사실을 알 수 있다. 따라서 피고 2 명의의 소유권이전등기가 실체관계에 부합한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 그 원인이 무효이어서 효력이 없다. 따라서 원고 1 조합은 소유권에 기하여 피고 2의 소유권이전등기 및 이에 터잡은 피고 1 명의의 소유권이전등기에 관한 각 말소와 아울러 등기상 이해있는 제3자인 피고 3을 상대로 위 말소등기절차에 필요한 승낙을 구할 권리가 있다고 보아야 한다. 그럼에도 원심은, 이 사건 제1토지는 원고 1 조합 앞으로 소유권이전등기가 경료되어 있어서 위 원고가 그 소유자라고 인정하면서도, 위 원고가 소외 회사와의 사이에 체결한 도급계약 등은 소외 회사가 단순한 시공사에 불과한 일반적인 도급제 공사계약이 아니라 이 사건 건물의 신축사업 시행 후의 잔여 토지 등에 대하여 소외 회사가 지분권을 가지는 지분권 공사계약에 해당한다는 이유만으로 이 사건 제1토지를 처분할 권한은 소외 회사에 있고 원고 1 조합이 이를 가진다고 할 수 없다고 보고 피고들에 대하여 소유권이전등기 등의 말소를 청구할 권리가 없다고 판단하여 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 원심이 드는 지분권 공사계약이라는 사정만으로는 원고가 이 사건 제1토지의 처분권한을 상실하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사할 수 없다고 할 아무런 근거가 되지 못하므로, 결국 원심판결에는 소유권 또는 소유권에 기한 물권적 청구권에 관한 법리를 오해하거나 증명책임에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 2. 원고 2 조합의 상고이유에 관하여 상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하도록 그 취소·변경을 구하는 것이므로 전부 승소한 원심판결에 대한 상고는 상고를 제기할 이익이 없어 허용될 수 없다(대법원 1997. 12. 26. 선고 97다22676 판결 참조). 기록에 의하면, 원고 2 조합은 제1심에서 전부 승소하였고, 피고 2가 항소하였으나 원심 역시 이를 그대로 유지한 사실을 알 수 있으므로, 전부 승소한 위 원고가 제기한 상고는 상고의 이익이 없어 부적법하다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 1 조합의 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고 2 조합의 상고를 각하하고 원고 2 조합의 상고로 인한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 김창석