【피고인 겸 피부착명령청구자】
【상 고 인】
피고인 겸 피부착명령청구자
【변 호 인】
변호사 김영준
【원심판결】
부산고법 2013. 5. 3. 선고 (창원)2013노40, 2013전노4 판결
【주 문】
원심판결 중 피고사건 제1심 판시 제1의 죄에 대한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다.
【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고사건 부분
가. 제1심 판시 제1의 죄에 대하여
공소장변경절차에 의하여 공소사실이 변경됨에 따라 그 법정형에 차이가 있는 경우에는 변경된 공소사실에 대한 법정형이 공소시효기간의 기준이 된다고 보아야 하므로 공소제기 당시의 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 아직 공소시효가 완성되지 않았으나 변경된 공소사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에는 공소시효의 완성을 이유로 면소판결을 선고하여야 한다(대법원 2001. 8. 24. 선고 2001도2902 판결 등 참조). 이러한 법리는 법원이 공소장을 변경하지 않고도 인정할 수 있는 사실에 대한 법정형을 기준으로 하면 공소제기 당시 이미 공소시효가 완성된 경우에도 마찬가지로 적용된다.
이 사건 공소사실 중 원심이 공소장을 변경하지 않고 인정한 피고사건 제1심 판시 제1의 죄, 즉 강간죄의 법정형은 3년 이상의 징역이어서 범죄행위의 종료일부터 7년의 기간이 경과하면 그 공소시효가 완성되는 것인바[구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항 제3호], 기록에 의하면 이 사건 공소는 피고인 겸 피부착명령청구자(이하 ‘피고인’이라고만 한다)에 대하여 강간의 범죄행위가 종료한 2004. 9. 10.부터 7년이 경과한 후인 2012. 8. 30. 제기되었으므로, 이 사건 공소제기 당시 강간죄에 대하여는 공소시효가 정지되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이미 공소시효가 완성되었다고 볼 여지가 있다.
그런데도 원심은 공소시효의 완성 여부에 대해서는 아무런 판단을 하지 아니한 채 곧바로 실체 판단에 나아가 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 공소시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
나. 제1심 판시 제2의 각 죄에 대하여
형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 이 부분 각 죄에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 피고인의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 부착명령청구사건 부분
구 ‘특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률’(2012. 12. 18. 법률 제11558호 ‘특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제9조 제8항은 성폭력범죄 등 특정범죄 피고사건의 판결에 대하여 상소가 있는 때에는 부착명령청구사건의 판결에 대하여도 상소가 있는 것으로 보도록 규정하고, 같은 조 제4항 제2호는 피고사건에 대하여 무죄, 면소, 공소기각의 판결 또는 결정을 하는 때에는 판결로 부착명령청구를 기각하도록 규정하고 있으므로, 원심의 피고사건 중 위 제1의 가.항에서 문제된 부분에 관한 위법사유는 부착명령청구사건의 부착명령 원인사실에도 그대로 적용된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도5610, 2010전도31 판결 등 참조).
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고사건 제1심 판시 제1의 죄에 대한 부분 및 부착명령청구사건 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)