사기·허위진단서 작성

피고인

변호사 이석화

대구지법 2012. 2. 16. 선고 2011노3008 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여 판단한다. 1. 사기의 점 및 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항을 제외한 나머지 항 기재 허위진단서작성의 점에 대하여 가. 원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 부분 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다고 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 허위진단서작성죄에서의 ‘진단서’의 개념, 사기죄의 공동정범 성립요건 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 나. 한편 이 사건 공소제기가 공소권의 남용에 해당한다는 취지의 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바가 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것으로서, 원심판결에 대한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 또한 기록에 비추어 보더라도 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법은 없다. 2. 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 각 허위진단서작성의 점에 대하여 가. 형법 제233조의 허위진단서작성죄에서 진단서라고 함은 의사가 진찰의 결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말하는 것이고(대법원 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 등 참조), 위 조항에서 규율하는 진단서에 해당하는지 여부는 서류의 제목, 내용, 작성목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 원심이 확정한 사실 및 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항을 제외한 나머지 항 기재 환자들에 대해서는 환자의 인적사항, 병명, 진단일 및 ‘1일 입원하에’ 맘모툼 절제술을 시행하였다는 향후치료의견이 기재된 ‘진단서’를 작성하여 교부한 반면, 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 환자들에 대해서는 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인한다는 내용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 작성하여 환자들에게 교부한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 환자들에게 작성하여 교부한 ‘입퇴원 확인서’는 그 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류로서, 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없으므로, 이를 형법상 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 다. 그럼에도 불구하고 원심은 위 ‘입퇴원 확인서’도 진단서의 일종이라고 판단한 다음, 이 부분 공소사실이 허위진단서작성죄에 해당한다고 판단하였으므로, 이 부분 원심판단에는 허위진단서작성죄에서의 진단서에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 따라서 원심판결 중 제1심판결 별지 범죄일람표 (1) 순번 2, 19, 20, 21항 기재 허위진단서작성의 점에 관한 부분은 파기하여야 하는데, 이와 같이 파기하여야 할 범죄사실과 원심이 유죄로 인정한 나머지 범죄사실은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국 원심판결은 전부를 파기할 수밖에 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김신(재판장) 민일영 이인복(주심) 박보영