시정명령등취소청구의소

주식회사 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤홍근 외 4인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 강호 담당변호사 조정욱 외 2인)

서울고법 2012. 12. 12. 선고 2011누42491 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 종합유선방송사업자인 원고가 방송송출 거래관계에 있던 홈쇼핑사업자인 소외 5 회사(이하 회사의 명칭을 언급하면서는 ‘주식회사’의 표시를 모두 생략하기로 한다), 소외 6 회사 및 소외 7 회사에 원고의 계열회사인 소외 8 회사가 건설 중인 △△컨트리클럽 골프장의 회원권(이하 ‘이 사건 골프장 회원권’이라고 한다)을 구입하도록 요청하는 행위를 함에 있어서, 위 3개 홈쇼핑사업자에 대하여 ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률’(이하 ‘공정거래법’이라고 한다) 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 이에 근거한 구 공정거래법 시행령(2010. 5. 14. 대통령령 제22160호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라고 한다) 제36조 제1항, [별표 1] 제6호에서 정하고 있는 거래상의 지위가 인정된다고 판단하였다. 나아가 원심은 다음과 같은 사정을 들어 원고가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 위 3개 홈쇼핑사업자에 이 사건 골프장 회원권을 구입하도록 강제하였다고 볼 수 없다고 하여, 원고의 위와 같은 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 이에 근거한 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호 (가)목에서 정하고 있는 구입강제행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다. ① 원고가 위 3개 홈쇼핑사업자를 비롯하여 소외 9 회사, 소외 10 회사를 포함한 전체 5개 홈쇼핑사업자의 방송채널 마케팅 담당자에게 이 사건 골프장 회원권을 구입할 것을 요청하면서 이 사건 골프장 회원권을 구입하지 아니할 경우 방송채널 배정 또는 송출수수료 책정 등에서 어떠한 불이익을 주겠다는 것을 적어도 묵시적으로라도 표시하거나 암시하였다고 볼 수 없다. ② 원고로부터 이 사건 골프장 회원권의 구입을 요청받은 나머지 2개 홈쇼핑사업자인 소외 9 회사, 소외 10 회사가 이 사건 골프장 회원권을 구입하지 아니하였고, 그로 인하여 원고로부터 방송채널 배정 또는 송출수수료 책정 등에서 어떠한 불이익도 받지 아니하였다. ③ 위 3개 홈쇼핑사업자가 2010년경 이 사건 골프장 회원권의 구입을 위한 사전예치금을 이 사건 골프장 회원권의 입회금으로 전환하는 과정에서 원고가 이를 강요 또는 요구하였다거나 사전예치금의 반환을 방해 또는 저지하였다고 볼 수 없다. ④ 위 3개 홈쇼핑사업자의 자본금, 자산 또는 당기순이익 등에 비추어 위 3개 홈쇼핑사업자는 이 사건 골프장 회원권을 구입하여 방송채널 배정과 송출수수료 책정 등에서 더 많은 이익을 얻고자 하는 경영상 판단에서 이 사건 골프장 회원권을 구입하였을 가능성도 있는 점 등에 비추어 위 3개 홈쇼핑사업자의 이 사건 골프장 회원권 구입이 통상적인 거래 관행에 반한다고 단정할 수 없다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단 중 원고가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 위 3개 홈쇼핑사업자에 이 사건 골프장 회원권을 구입하도록 강제하였다고 볼 수 없다고 한 부분은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 이에 근거한 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호에서 정하고 있는 ‘거래상의 지위를 부당하게 이용하였는지’ 여부는 당사자가 처한 시장 및 거래의 상황, 당사자 간의 전체적 사업능력의 격차, 거래의 대상인 상품 또는 용역의 특성, 그리고 당해 행위의 의도·목적·효과·영향 및 구체적인 태양, 해당 사업자의 시장에서의 우월한 지위의 정도 및 상대방이 받게 되는 불이익의 내용과 정도 등에 비추어 볼 때 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는지 여부를 판단하여 결정하여야 한다. 그리고 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호 (가)목에서 정한 구입강제에 있어서 ‘거래상대방이 구입할 의사가 없는 상품 또는 용역’이라 함은 행위자가 공급하는 상품이나 역무뿐만 아니라 행위자가 지정하는 사업자가 공급하는 상품이나 역무도 포함되고, ‘구입하도록 강제하는 행위’라 함은 상대방이 구입하지 아니할 수 없는 객관적인 상황을 만들어내는 것도 포함된다(대법원 2002. 1. 25. 선고 2000두9359 판결 등 참조). (2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. ① 원고는 기업집단 소외 11 회사의 계열회사로서 다른 14개의 계열회사와 함께 전국 77개 방송구역 중 21개 방송구역에서 종합유선방송사업을 영위하고 있는 복수종합유선방송사업자인데, 전체 종합유선방송사업자들 사이에서 그 매출액 점유율이 약 26%에 달하는 1위 사업자일 뿐만 아니라 15개 방송구역에서는 유일한 사업자이다. ② 원고와 같은 종합유선방송사업자 등에게 프로그램을 공급하는 방송채널사용사업자 중 전문 홈쇼핑사업자는 소외 5 회사, 소외 6 회사, 소외 7 회사, 소외 9 회사 및 소외 10 회사의 5개 업체가 있는데, 위 5개 홈쇼핑사업자는 일반 방송채널사용사업자들과 달리 종합유선방송사업자 등에게 송출수수료를 지급하고 종합유선방송사업자 등의 방송채널을 통하여 자신의 상품에 대한 정보를 제공하고 주문을 받아 제품을 판매함으로써 수익을 발생시키는 거래구조로 되어 있다. 즉 위 5개 홈쇼핑사업자가 종합유선방송사업자 등에게 방송송출 수수료를 지급하고 종합유선방송사업자 등의 방송채널을 사용하는 구조이다. ③ 그런데 원고는 위 14개 계열회사의 사업활동을 조정·통제하는 지주회사로서 위 21개 방송구역의 방송채널에 관하여 위 5개 홈쇼핑사업자와 협상을 통하여 위 5개 홈쇼핑사업자에 방송채널을 일괄하여 부여한다. ④ 홈쇼핑업계에서는 방송채널을 통상 S급, 준S급, A급, B급으로 나누는데, 홈쇼핑사업자는 종합유선방송사업자와의 방송송출계약에서 방송채널을 A급은 S급으로 개선하고 S급은 계속 유지하는 것을 최우선 과제로 삼는다. 이는 소외 7 회사의 경우 홈쇼핑사업 부문이 2008년도 매출의 69.1%, 영업이익의 87.7%를 차지하고 있듯이 대부분 홈쇼핑사업자의 경우 그 홈쇼핑사업 부문이 매출에서 막대한 비중을 차지하고 있는데, 방송채널이 A급에서 S급으로, S급에서 A급으로 각 변경될 경우 40% 이상의 매출액 증감이 발생하는 등 그 방송채널 환경의 변화에 따라 매출액의 증감이 격심하기 때문이다. 그리하여 위 5개 홈쇼핑사업자는 다른 홈쇼핑사업자에 비하여 더 나은 방송채널을 원고로부터 배정받기 위하여 서로 심한 경쟁관계에 있다. ⑤ 한편 소외 8 회사는 기업집단 소외 11 회사의 회장인 소외 1과 그 친족이 100%의 주식을 소유하고 있는 회사로서 소외 11 회사의 계열회사인데, 이 사건 골프장 건설을 추진하던 중 이 사건 골프장에 관하여 ‘체육시설의 설치·이용에 관한 법률’(이하 ‘체육시설법’이라고 한다) 및 그 시행령의 규정에 따른 회원모집 승인(2009. 12. 15.)이 있기도 전인 2008. 5. 27.부터 2008. 6. 9.까지 소외 11 회사와 원고를 비롯한 8개의 계열회사로부터 이 사건 골프장 회원권의 구입을 위한 사전예치금 명목으로 총 792억 원을 투자받았다. ⑥ 그리고 원고도 2007년 8월부터 2008년 11월까지 위 5개 홈쇼핑사업자에 이 사건 골프장 회원권의 구입을 요청하였고, 그 중 3개 홈쇼핑사업자인 소외 5 회사, 소외 6 회사 및 소외 7 회사는 위와 같은 원고의 요청에 따라 2008. 9. 12.부터 2009. 3. 5.까지 소외 8 회사에 이 사건 골프장 회원권의 구입을 위한 사전예치금 명목으로 각 22억 원씩을 투자하였다. ⑦ 당시 위 3개 홈쇼핑사업자가 소외 8 회사와 체결한 약정의 주요한 내용은 다음과 같은데, 이는 소외 11 회사를 비롯한 그 계열회사들이 소외 8 회사와 체결한 약정내용과 대체로 비슷하다. ㉮ 3개 홈쇼핑사업자는 약정의 체결과 동시에 소외 8 회사에 1구좌당 11억 원을 지급함으로써 대상사업에 참여한다. ㉯ 소외 8 회사는 대상사업의 분양을 개시할 때 3개 홈쇼핑사업자에게 투자금 및 이에 대하여 연 5.22%의 비율에 의한 수익금을 지급한다. ㉰ 소외 8 회사가 체육시설법 및 그 시행령의 규정에 따라 이 사건 골프장 회원을 공개로 모집하였음에도 모집된 회원수가 미달하는 경우 3개 홈쇼핑사업자에게 골프장 회원권을 신청할 수 있는 우선권을 부여한다. ㉱ 3개 홈쇼핑사업자는 투자수익금의 반환에 갈음하여 골프장의 회원권을 신청할 수 있다. ㉲ 입회계약이 체결될 경우 위 투자금을 골프장의 입회금에 갈음하고 3개 홈쇼핑사업자는 별도의 수익금을 청구하지 아니한다. ⑧ 이후 위 3개 홈쇼핑사업자는 이 사건 골프장의 1차 회원모집기간인 2009. 12. 19.부터 2009. 12. 28.까지 이 사건 골프장 회원권을 분양받은 회원이 전혀 없자 위 투자약정에서 정한 바에 따라 사전예치금과 그에 따른 수익금을 돌려받지 아니하고 그 대신 다른 사전예치금 투자자들과 마찬가지로 2010년 4월경 위 사전예치금 전액을 입회금으로 전환하여 이 사건 골프장 회원권을 분양받았다. ⑨ 그런데 위 3개 홈쇼핑사업자가 위 사전예탁금을 투자한 시기는 이 사건 골프장의 건설공정이 30%에도 미치지 못하여 회원모집 승인이 있기도 전이었을 뿐만 아니라 당시 경제상황이 좋지 못하여 대다수 회원제 골프장의 회원권 시세가 급락하던 시점이었다. 또한 위 사전예탁금을 이 사건 골프장 회원권의 입회금으로 전환한 시기도 그 시세가 회복되는 상황이 전혀 아니었다. ⑩ 한편 소외 5 회사가 위 사전예치금을 투자할 당시 작성된 그 내부문건에는 "원고가 전 홈쇼핑사에 이 사건 골프장 회원권에 관한 투자를 요청하였는데, 채널안정성 확보 측면에서 원고의 요청을 거부하기 곤란한 상황이고 원고의 요청을 거부할 경우 2009년 방송송출 계약에 부정적인 영향을 미칠 가능성을 배제하지 못한다는 이유로 원고의 요청을 받아들여야 한다"고 기재되어 있다. 또 당시 소외 5 회사의 방송채널 마케팅 담당자였던 소외 2도 공정거래위원회 조사 당시 "채널 유지를 위하여 이 사건 골프장 회원권을 사는 것이 필요하다는 의견을 경영진에게 보고하였고, 다른 홈쇼핑사가 모두 사는데 우리만 안 사면 불이익을 받을 것이기 때문에 원고 측에 다른 홈쇼핑사에도 같은 요구를 하였는지 물어볼 수밖에 없었으며, 원고의 요구가 없었다면 투자를 하지 않았을 것이다"라는 취지로 진술하였다. 또한 소외 7 회사가 위 사전예치금을 이 사건 골프장 회원권의 입회금으로 전환할 당시 작성된 그 내부문건에는 "이 사건 골프장 회원권 유지 거부 시 소외 11 회사는 당사가 보유한 S급을 소외 12 회사, 소외 10 회사로 교체한다고 하는데 그간 소외 11 회사의 방식으로 판단하면 100% 변경할 것이고 또한 금년(2010년) 협상완료한 방송송출 수수료 인상율(12.5%)을 재조정하여 높은 금액을 재요구해 올 것이므로, 이 사건 골프장 회원권을 유지하고 원고와 우호적인 관계유지를 통해 당사 채널을 지켜야 한다"고 기재되어 있다. 한편 당시 소외 7 회사의 방송채널 마케팅 담당자였던 소외 3 또한 공정거래위원회 조사 당시 "원고 측 담당자가 이 사건 골프장 회원권의 구입을 검토해달라고 요청하면서 ‘다른 홈쇼핑사에도 같은 요구를 하였다’고 하여 회사 담당자에게 ‘이 사건 골프장 회원권이 필요하면 구입하자’고 이야기를 하였는데, 원고가 이야기하면 저희 입장에서는 반영해야 하므로 고민할 사항이 아니었고, 이후 원고가 이 사건 골프장 회원권 유지를 요청하여 상부에 보고하기 위하여 앞서 본 바와 같은 내용의 내부문건을 작성하였다"는 취지로 진술하였다. 그리고 소외 6 회사가 위 사전예치금을 투자할 당시 작성된 그 내부문건에는 "원고가 이 사건 골프장 회원권의 구매 요구와 함께 방송송출 수수료 인상을 요구하였는데, 제1안으로는 현 채널을 유지하는 방안, 제2안으로는 소외 5 회사 채널 공략과 연계하여 이 사건 골프장 회원권을 구입하는 방안을 각 제시한다"고 되어 있다. 또 당시 소외 6 회사의 방송채널 마케팅 담당자였던 소외 4는 공정거래위원회 조사 당시 "원고 측 담당자가 ‘이 사건 골프장 회원권을 사줬으면 한다. 다른 업체에도 제안하고 있으니 검토해 달라’고 하였고, 이에 본부장에게 보고하면서 ‘원고가 요구하는데 구매를 하는 것이 좋겠다’고 하였으며, 2009년 채널협상 시기에 원고가 이 사건 골프장 회원권 투자를 요구하였고 그 과정에서 앞서 본 바와 같은 내부문건을 작성한 것은 맞으며, 회사 담당자에게 ‘다른 홈쇼핑도 다 사는 분위기인 것 같고 채널 마케팅에도 도움이 되기 때문에 사는 것이 좋겠다’고 하였고, 투자가치가 있을 수도 있지만 원고가 아니었다면 투자하지 않았을 것이다"라는 취지로 진술하였다. 위와 같은 위 3개 홈쇼핑사업자의 내부문건 및 그 마케팅 담당자의 진술에 의하면, 위 3개 홈쇼핑사업자는 원고로부터 채널배정이나 송출수수료 책정 등에서 다른 홈쇼핑사업자에 비하여 상대적인 불이익을 입게 될 우려가 있다는 것 때문에 이 사건 골프장 회원권을 분양받는 데에 이르렀다고 봄이 상당하다. (3) 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원고와 위 3개 홈쇼핑사업자가 처한 방송채널 시장 및 그 거래의 상황, 거래의 대상인 방송채널의 특성 등에 비추어 볼 때, 21개 방송구역에서 원고와 방송채널 송출계약을 체결하여야만 하는 위 3개 홈쇼핑사업자로서는 원고 이외의 다른 종합유선방송사업자를 선택하는 것이 용이하지 아니하였고 특히 15개 방송구역에서는 다른 종합유선방송사업자를 선택할 가능성이 아예 없었다고 할 것이므로, 원고는 위 3개 홈쇼핑사업자에 대하여 거래상 상대적으로 우월한 지위에 있었다고 보아야 한다. 나아가 기록상 인정될 수 있는 아래의 사정과 같이 원고가 위 3개 홈쇼핑사업자에 이 사건 골프장 회원권의 구입을 요청한 목적이나 경위, 당시의 객관적인 경제상황, 그리고 원고와 위 3개 홈쇼핑사업자의 지위와 관계 등에 비추어 볼 때, 원고가 위 3개 홈쇼핑사업자로 하여금 이 사건 골프장 회원권을 구입하게 한 행위는 정상적인 거래관행을 벗어난 것으로 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방에게 구입을 강제한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 원고의 위와 같은 행위는 공정거래법 제23조 제1항 제4호와 제2항 및 이에 근거한 공정거래법 시행령 제36조 제1항, [별표 1] 제6호 (가)목에서 정한 구입강제행위에 해당한다. ① 원고가 위 3개 홈쇼핑사업자에 대하여 이 사건 골프장 회원권의 구입을 요청한 이유는 소외 8 회사가 이 사건 골프장 회원권 구입을 위한 사전예치금 투자자를 모집한 시기와 대상 및 방식 그리고 당시 경제상황 등에 비추어 볼 때, 원고의 계열회사인 소외 8 회사에 대한 자금을 지원할 목적에서 비롯된 것이라고 할 것이다. ② 그런데 종합유선방송사업자인 원고가 방송송출 거래관계에 있던 위 3개 홈쇼핑사업자에 이 사건 골프장 회원권의 구입을 요청한 행위는 다른 사정을 인정할 만한 객관적 자료가 없는 이 사건에서 그 거래의 성질상 방송채널 송출계약과는 아무런 관련이 없는 것으로서, 위 3개 홈쇼핑사업자로서는 거래상 예측할 수 없었던 사항에 속하는 것이다. 따라서 원고의 위와 같은 행위는 방송채널 거래시장의 성격이나 그 영업내용 등에 비추어 볼 때 방송채널 거래시장에서의 정상적 거래 관행과는 거리가 먼 것이다. ③ 더욱이 원고는 위 3개 홈쇼핑사업자 내부에서 방송채널 마케팅을 담당하고 있던 담당자에게 위와 같은 요청을 하였을 뿐만 아니라 그와 같은 요청을 하면서 서로 경쟁관계에 있던 다른 홈쇼핑사업자에게도 같은 요구를 하였다고 알려줌으로써 위 3개 홈쇼핑사업자로 하여금 사실상 원고의 요구를 거부할 수 없는 상황을 만들었다고 볼 수 있다. 물론 원심이 지적한 바와 같이 원고가 위 3개 홈쇼핑사업자에 이 사건 골프장 회원권의 구입을 요구함에 있어 만일 이에 응하지 아니할 경우 어떠한 불이익을 주겠다고 묵시적으로 표시하거나 암시하지 아니하였다고 하더라도, 위 3개 홈쇼핑사업자로서는 거래상 우월적 지위에 있는 원고의 요청을 거부할 경우 입게 될지도 모르는 불이익을 고려하지 아니할 수 없었다고 할 것이다. 이는 앞서 살펴본 바와 같이 위 3개 홈쇼핑사업자가 원고로부터 채널배정이나 송출수수료 책정 등에서 다른 홈쇼핑사업자에 비하여 상대적인 불이익을 입게 될지도 모른다는 우려 때문에 이 사건 골프장 회원권을 분양받는 데에 이르렀다는 점에 비추어 보아도 명백하다. 그렇다면 위 3개 홈쇼핑사업자로서는 당시 주위의 사정으로 보아 객관적으로 이 사건 골프장 회원권을 구입하지 아니할 수 없는 사정이 인정되는 경우에 해당한다고 할 것이다. ④ 그리고 위 3개 홈쇼핑사업자가 이 사건 골프장 회원권의 구입을 위한 사전예치금을 투자하고 위 사전예치금을 입회금으로 전환할 당시의 일반적 경제상황 및 골프장 회원권 거래시장의 상황 등에 비추어 볼 때 경제적으로 이 사건 골프장 회원권에 대한 투자가치가 있다고 볼 수 있는 상황은 아니었으므로, 위 3개 홈쇼핑사업자로서는 원고의 요청이 없었다고 한다면 이 사건 골프장 회원권을 분양받을 만한 객관적이고도 합리적인 경영상의 이유는 없었다. 따라서 위 3개 홈쇼핑사업자가 이 사건 골프장 회원권을 구입한 것은 오로지 방송채널 거래시장에서 우월적 지위를 가지고 있던 원고의 요청이 있었기 때문이라고밖에 볼 수 없다. ⑤ 한편 원심은 위 3개 홈쇼핑사업자의 자본금, 자산 또는 당기순이익 등에 비추어 볼 때 위 3개 홈쇼핑사업자가 방송채널 배정과 송출수수료 책정 등에서 더 많은 이익을 얻고자 하는 경영상의 판단으로 이 사건 골프장 회원권을 구입하였을 가능성이 있다고 하였다. 그러나 이는 결국 위 3개 홈쇼핑사업자가 방송채널 배정과 송출수수료 책정 등에서 혹시 입게 될지도 모르는 불이익을 방지하기 위한 경영상의 판단에서 이 사건 골프장 회원권을 구입하였다고 하는 것과 다를 바 없는 것으로서, 위 3개 홈쇼핑사업자가 이 사건 골프장 회원권을 구입한 행위가 통상적인 거래 관행에 속한다고 볼 만한 근거가 될 수 없다. ⑥ 또한 원심이 지적한 바와 같이 위 3개 홈쇼핑사업자와는 달리 원고의 이 사건 골프장 회원권 구입 요청을 받아들이지 아니한 다른 2개 홈쇼핑사업자가 있고, 위 2개 홈쇼핑사업자가 원고로부터 채널배정 및 수수료 책정에 있어서 상대적으로 불이익을 입지 아니한 사정이 인정된다고 하더라도, 구입강제행위 자체의 존부와 구입강제를 물리치고 그 강제된 구입을 하지 아니한 다른 경쟁사업자가 있다는 것은 직접적인 관련이 없는 문제로서 위와 같은 사정만으로 원고의 앞서 본 바와 같은 행위가 구입강제행위에 해당하지 아니한다고 할 수 없다. 위 2개 홈쇼핑사업자는 이 사건 골프장 회원권 구입이 사실상 강제된 상황이었음에도 다른 경영상의 이유로 원고의 요청을 거부하였을 수 있고, 마찬가지로 채널배정 및 수수료 책정에 있어서 원고로부터 불이익을 입지 아니한 다른 이유가 있을 수 있는 것이다. (4) 그럼에도 원심은 이와 달리 원고가 자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 위 3개 홈쇼핑사업자에 이 사건 골프장 회원권을 구입하도록 강제하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 위와 같은 행위가 구입강제 행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 거래상 지위의 남용행위로서의 구입강제 행위의 부당성에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 고영한(재판장) 양창수(주심) 박병대 김창석