소장각하명령에대한즉시항고

재항고인

서울고법 2013. 7. 5.자 2013라460 결정

원심결정을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

재항고이유를 판단한다. 1. 회사의 이사로 등기되어 있던 사람이 회사를 상대로 사임을 주장하면서 이사직을 사임한 취지의 변경등기를 구하는 소에서 상법 제394조 제1항은 적용되지 아니하므로 그 소에 관하여 회사를 대표할 사람은 감사가 아니라 대표이사라고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 이러한 소에서 적법하게 이사직 사임이 이루어졌는지는 심리의 대상 그 자체로서 소송 도중에는 이를 알 수 없으므로 법원으로서는 소송관계의 안정을 위하여 일응 외관에 따라 회사의 대표자를 확정할 필요가 있다. 그런데 위 상법 규정이 이사와 회사의 소에 있어서 감사로 하여금 회사를 대표하도록 규정하고 있는 이유는 공정한 소송수행을 확보하기 위한 데 있고, 회사의 이사가 사임으로 이미 이사직을 떠난 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 상법 규정은 적용될 여지가 없다(대법원 2002. 3. 15. 선고 2000다9086 판결 등 참조). 한편 사임은 상대방 있는 단독행위로서 그 의사표시가 상대방에게 도달함과 동시에 효력이 발생하므로 그에 따른 등기가 마쳐지지 아니한 경우에도 이로써 이사의 지위를 상실함이 원칙이다. 따라서 이사가 회사를 상대로 소를 제기하면서 스스로 사임으로 이사의 지위를 상실하였다고 주장한다면, 적어도 그 이사와 회사의 관계에서는 외관상 이미 이사직을 떠난 것으로 보기에 충분하고, 또한 대표이사로 하여금 회사를 대표하도록 하더라도 공정한 소송수행이 이루어지지 아니할 염려는 거의 없기 때문이다. 원심결정 이유와 기록에 의하면, 이 사건 소는 재항고인이 주식회사 ○○○(이하 ‘피고 회사’라고 한다)을 상대로, 재항고인이 피고 회사의 대표이사와 사내이사로 등기되어 있다가 그 직에서 사임하였는데도 피고 회사가 이에 따른 변경등기를 하지 않고 있다고 주장하면서 그 변경등기의 이행을 구하는 소로서 재항고인은 피고 회사의 대표이사 소외인을 피고 회사의 대표자로 표시하여 이 사건 소를 제기하였음을 알 수 있으므로, 앞에서 본 법리에 따라 이 사건 소에 관하여는 상법 제394조 제1항이 적용되지 않는다고 할 것이다. 그런데도 원심은 이 사건 소에 관하여 위 상법 규정이 적용된다고 단정한 나머지 피고 회사의 대표자를 대표이사에서 감사로 정정할 것을 명한 제1심법원 재판장의 보정명령과 재항고인이 그에 따르지 않았음을 이유로 이 사건 소장을 각하한 제1심명령이 모두 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심결정에는 상법 제394조 제1항에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 2. 나아가 민사소송법 제254조에 의한 재판장의 소장심사권은 소장이 같은 법 제249조 제1항의 규정에 어긋나거나 소장에 법률의 규정에 따른 인지를 붙이지 아니하였을 경우에 재판장이 원고에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 흠결의 보정을 명할 수 있고, 원고가 그 기간 내에 이를 보정하지 않을 때에 명령으로써 그 소장을 각하한다는 것일 뿐이므로, 소장에 일응 대표자의 표시가 되어 있는 이상 설령 그 표시에 잘못이 있다고 하더라도 이를 정정 표시하라는 보정명령을 하고 그에 대한 불응을 이유로 소장을 각하하는 것은 허용되지 아니한다. 이러한 경우에는 오로지 판결로써 소를 각하할 수 있을 뿐이다. 원심결정은 이 점에서도 파기를 면할 수 없다. 3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 이인복(재판장) 민일영 박보영 김신(주심)