묘지철거및토지인도·묘지철거및토지인도

○○○ 종중 (소송대리인 변호사 채태병)

피고 1 외 8인 (소송대리인 변호사 안수화)

서울북부지법 2011. 4. 8. 선고 2010나4729, 4736 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다. 1. 분묘기지권은, 당사자 사이에 그 존속기간에 관한 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안 존속하는 것이고(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조), 그 분묘를 다른 곳에 이장하면 그 분묘기지권은 소멸된다(대법원 2007. 6. 28. 선고 2007다16885 판결 등 참조). 그리고 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니한다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결 참조). 기록에 의하면, 피고들은 2009. 6. 23.경 이 사건 임야에 설치되어 있던 4기의 분묘들을 개장·철거한 후 그 자리에 이 사건 납골묘를 설치한 사실, 이 사건 납골묘에는 위 4기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들 외에도 이 사건 임야가 아닌 다른 곳에 흩어져 있던 수기의 분묘들에서 수습하여 화장한 유골들이 함께 안치되어 있을 뿐 아니라, 장래에 추가로 유골이 안치될 것을 전제로 하여 총 36기의 유골이 안치될 수 있도록 시설되어 있는 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피고들이 그 주장과 같이 위 4기의 분묘들에 관한 분묘기지권을 취득한 바 있었다 하더라도, 이 사건 납골묘는 위 4기의 분묘들과 그 구조에 차이가 있고 장사 등에 관한 법률 제2조 제9호에서 정한 봉안시설에 해당하여 그 법적 성격도 구별될 뿐 아니라 종전의 유골수를 훨씬 넘는 규모의 새로운 유골이 안치되거나 안치될 예정이어서 위 분묘들과는 다른 새로운 시설이라고 봄이 상당하므로, 위 분묘들에 관한 분묘기지권에 의하여 그 설치가 허용된다고 할 수 없고, 위 분묘들에 관한 분묘기지권은 위 분묘들이 철거됨으로써 소멸하였다고 봄이 타당하다. 따라서 제1심판결을 인용하여 위와 같은 결론을 취한 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 분묘기지권의 효력과 범위에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안이 다르므로 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 2. 권리 행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리 행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리 행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 한다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의하여 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 입을 손해가 현저히 크다고 하여도 그러한 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없다(대법원 2010. 2. 25. 선고 2009다58173 판결 등 참조). 원심판결이 인용한 제1심판결의 이유를 위 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 주장 사유만으로 원고 종중의 청구가 권리남용에 해당한다고 볼 수 없다는 원심의 판단에, 상고이유로 주장하는 바와 같이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 그 판단 기준에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김용덕(주심) 김소영