부정 당업 자제 재처분 취소

진영텔레콤 주식회사 (소송대리인 변호사 이선호 외 3인)

한국도로공사 (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 민병덕)

2011. 8. 25.

1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2011. 5. 27. 원고에 대하여 한 부정당업자제재처분을 취소한다.

1. 처분의 경위 가. 원고는 2010. 11. 5. 입찰을 통하여 피고(호남지역본부)와 사이에 호남선 96.25km 못재터널 터널교통관리시스템(TTMS) 구축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 공사금액 864,127,736원, 공사기간 2010. 11. 8. ~ 2010. 12. 30.(1차), 2011. 1. 8. ~ 2011. 12. 30.(2차)로 정하여 수급받는 내용의 공사도급계약을 체결하였다. 한편 위 계약을 체결하면서 아래와 같은 내용의 ‘청렴계약 특수조건’을 부가하였다. 제4조(계약해지 등) ① 입찰, 수의 시담, 계약체결 및 계약이행과 관련하여 담당직원에게 금품, 향응 등을 제공한 자는 제3조 제3항의 입찰참가자격제한 처분과는 별도로 다음 각호의 1에서 정하는 바에 의하여 당해 계약에 대한 조치를 받는다. 2. 계약이행 이후에는 계약의 전부 또는 일부를 해제 또는 해지한다. 다만 계약 대상물의 성격, 진도, 규모, 이행기간 등을 감안하여 부득이한 경우에는 그러하지 아니할 수 있다. 나. 원고의 대표이사인 소외 1은 2010. 12. 17.경 이 사건 공사의 감독관들과 저녁식사를 하다가 피고의 직원으로서 위 감독관 중 한 명인 소외 2가 자리를 잠시 비운 사이 그의 외투주머니에 300만 원이 들어 있는 봉투를 넣었다. 다. 피고는 위와 같은 사실을 확인한 후 청렴계약 특수조건 제4조 제1항 제2호에 의거 이 사건 공사계약을 해제하는 한편 부정당업자제재 심의위원회 회의를 거쳐 2011. 5. 27. 원고에게 원고가 이 사건 공사건을 수행 중 계약의 이행과 관련하여 뇌물을 준 자에 해당한다며 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 ‘국가계약법’이라고만 한다) 시행령 제76조 제1항 제10호, 공공기관의 운영에 관한 법률(이하 ‘공공기관법’이라고만 한다) 제39조 제2항을 근거로 1.5개월간(2011. 5. 30. ~ 2011. 7. 13.) 입찰참가자격을 제한하는 내용의 부정당업자제재처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(가지번호 있는 호증은 이를 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고 주장 공공기관법 제39조 내지 그 위임에 따라 제정된 공기업·준정부기관 계약사무규칙 제15조에 의하여 이 사건 입찰참가제한사유로서 적용되는 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제10호에는 ‘관계공무원에게 뇌물을 준 자’라고 규정되어 있다. 여기서의 ‘뇌물’은 형법상 뇌물의 개념에 따라 해석되어야 하고, 이는 법률에 대한 최종적인 해석권한을 가진 법원(법관)에 의하여 판단되고 확정되어야 한다. 또한 법원의 판단에 따라 피고의 감독관에게 형법상 뇌물죄가 성립하여야만 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조가 적용되어 공공기관의 임직원에 불과한 피고의 감독관이 ‘공무원’으로 의제되어 비로소 위 시행령 조항을 충족할 수 있게 된다. 그러나 이 사건에서는 위와 같은 법원(법관)의 판단도 없이 법률의 집행기관인 피고가 자의적으로 원고의 행위를 ‘뇌물’의 제공이라고 단정하여 이 사건 처분에 이른 잘못이 있다. 만일 피고가 실질적으로 ‘뇌물을 준 경우’가 아니라 청렴계약 특수조건상 해지요건에 불과한 ‘금품의 제공’을 이유로 원고에게 이 사건 처분을 하였다면, 이는 명확히 ‘뇌물을 준 자’에 대하여 부정당업자제재를 할 수 있도록 규정하고 있는 상위법령의 위임을 넘어 국민의 기본권을 제한하는 것이므로, 헌법상 법률유보원칙, 포괄위임입법금지원칙에 위배되는 처분이라 할 것이다. 나. 관련 법령 [별지] 기재와 같다. 다. 판단 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제10호에 규정된 ‘뇌물’은 형법 제129조 이하에서 규정하는 ‘뇌물’과 같은 개념임은 원고가 주장하는 바와 같다. 따라서 이와 궤를 같이 하여 위 시행령 조항에서 규정하는 ‘관계공무원’에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제4조 및 동법 시행령 제2조 제39호가 적용되어야 할 것이므로, 피고의 임직원은 뇌물수수와 관련된 판단을 함에 있어서는 공무원으로 의제된다고 보아야 할 것이다. 결국 쟁점은 공공기관법 제39조 제2항에 따라 입찰참가자격제한 사유로서 금품이 뇌물에 해당하는지 여부를 반드시 법원(법관)이 판단하여야 하는가 여부인데, 국가계약법 시행령 제76조 제1항 제10호 등 관련 규정에서 뇌물죄에 대한 법원의 (확정)판결을 요구하고 있지 않은 점, 검사가 기소유예처분을 하는 등으로 공소가 제기되지 아니하거나 기소가 되었다 하더라도 공소기각 또는 면소가 되는 등으로 법원이 뇌물성 여부에 대한 실체판단할 수 없는 경우 위 규정을 전혀 적용할 수 없다고 보는 것은 불합리한 반면, 행정청이 이를 뇌물로 보아 입찰참가자격제한처분을 한 경우 추후 형사재판을 통하거나 위 처분에 대한 행정소송을 통하여 뇌물성 여부에 대한 법원(법관)의 판단을 받아 이를 시정할 수 있는 여지가 있는 점 등을 고려해 보면, 원고 주장과 같이 반드시 뇌물성 여부에 대한 법원(법관)의 판단을 전제로만 이 사건 처분을 할 수 있다고 볼 수 없다. 나아가, 위 처분의 경위에서 알 수 있는 다음의 사정, 즉 원고( 소외 1)는 공사수급자이고 소외 2는 그 감독관이라는 양자의 관계, 이 사건 금품을 제공한 경위, 특히 이를 몰래 주머니에 넣어 두었다는 제공 방법, 제공된 돈의 액수 등을 종합해 보면, 피고가 위 돈이 사교적인 의례를 넘어선 뇌물로 본 것에 잘못이 있다고 보이지 않는다. [덧붙여, 원고의 가정적 주장에 관하여 보건대, 앞서 본 처분의 경위, 특히 처분서(갑 제1호증)에 기재된 이 사건 처분의 근거 법률 등에 비추어 볼 때, 피고는 청렴계약 특수조건상 해지요건인 ‘금품의 제공’이 아니라 ‘뇌물을 준 경우’에 해당한다는 이유로 원고에게 이 사건 처분을 하였음이 명백하므로, 청렴계약 특수조건과 관련한 원고 주장은 더 나아가 살필 필요도 없다] 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 이에 반하는 원고 주장은 받아들이지 않는다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [[별 지] 관련 법령: 생략] 판사 이준상(재판장) 이형석 허익수