성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강간등)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(강간등)·절도·부착명령

피고인

피고인 및 피부착명령청구인

변호사 이윤철

고등군사법원 2011. 5. 12. 선고 2011노17, 2011전노1 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 고등군사법원으로 환송한다.

상고이유를 판단한다. 1. 피고사건에 대하여 헌법 제12조 제1항은 "모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다."라고 정하여 처벌·보안처분·강제노역에 관한 법률주의 및 적법절차 원리를 선언하고 있다. 이를 이어받아 형법, 소년법 기타 법률은 이른바 범죄인에 대한 사회내 처우의 한 유형으로 도입된 보호관찰, 사회봉사, 수강을 받을 것을 명할 수 있도록 규정하고 있다. 그리고 보호관찰 등에 관한 법률(이하 ‘보호관찰법’이라 한다)은 제19조 내지 제64조에서 보호관찰 대상자 및 사회봉사·수강명령 대상자에 대한 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 사항을 정하고 있다. 그런데 보호관찰법 제56조는 군사법원법 제2조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에게는 보호관찰법을 적용하지 아니한다고 규정하고, 제64조 제1항에서 사회봉사·수강명령 대상자에 대하여는 제56조의 규정을 준용하도록 함으로써 현역 군인 등 이른바 군법 적용 대상자에 대한 특례 조항을 두고 있는바, 군법 적용 대상자에 대한 지휘관들의 지휘권 보장 등 군대라는 부분사회의 특수성을 고려할 필요가 있는 점, 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰 등의 집행이 현실적으로 곤란하고 이러한 정책적 고려가 입법 과정에서 반영된 것으로 보이는 점 등 보호관찰 등에 관한 현행 법체제 및 규정 내용을 종합적으로 검토하면, 위 특례 조항은 군법 적용 대상자에 대하여는 보호관찰법이 정하고 있는 보호관찰, 사회봉사, 수강명령의 실시 내지 집행에 관한 규정을 적용할 수 없음은 물론이고 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 자체를 명할 수 없다는 의미로 해석된다. 그런데도 원심은 이와 달리 현역 군인으로서 군법 적용 대상자인 피고인에 대하여 집행유예를 선고하면서 보호관찰 및 성폭력치료강의 40시간의 수강을 명하였다. 이러한 원심판결에는 보호관찰법이 정한 군법 적용 대상자에 대한 특례 규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 명백하다. 2. 부착명령사건에 대하여 원심은 제1심판결 중 피고사건을 파기하고 피고인에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하면서, 보호관찰, 40시간의 성폭력치료강의 수강, 5년간 피고인에 대한 정보의 공개를 명하였고, 부착명령 청구를 기각한 제1심과 달리 부착명령사건 부분을 파기하여 피고인에 대하여 4년간 위치추적 전자장치의 부착을 명하였다. 그러나 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 제28조 제1항은 "법원은 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하면서 보호관찰을 받을 것을 명할 때에는 보호관찰기간의 범위 내에서 기간을 정하여 준수사항의 이행여부 확인 등을 위하여 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다."고 규정하고 있고, 제9조 제4항 제4호는 "법원은 특정범죄사건에 대하여 선고유예 또는 집행유예를 선고하는 때(제28조 제1항에 따라 전자장치 부착을 명하는 때를 제외한다)에는 판결로 부착명령 청구를 기각하여야 한다."고 규정하고 있으며, 제12조 제1항은 "부착명령은 검사의 지휘를 받아 보호관찰관이 집행한다."고 규정하고 있다. 위 법률에 의하면 법원이 특정범죄를 범한 자에 대하여 형의 집행을 유예하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명하는 때에만 전자장치를 부착할 것을 명할 수 있다. 그런데 앞에서 본 바와 같이 군법 적용 대상자인 피고인에 대하여는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 없으므로 보호관찰의 부과를 전제로 한 전자장치의 부착명령 역시 허용될 수 없다. 그런데도 원심이 피고인에 대하여 전자장치의 부착을 명한 것은 위법하므로 부착명령사건 부분도 파기를 면할 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박병대(재판장) 김능환 안대희(주심) 이인복