시정명령등처분취소청구의소

에스케이건설 주식회사 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)

공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 장백 담당변호사 안병한)

서울고법 2011. 8. 25. 선고 2010누42562 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 ‘하도급법’이라고 한다) 제4조 제1항은 "원사업자는 수급사업자에게 제조 등의 위탁을 하는 경우 부당한 방법을 이용하여 목적물 등과 같거나 유사한 것에 대하여 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정(이하 ‘부당한 하도급대금의 결정’이라 한다)하거나 하도급받도록 강요하여서는 아니 된다."고 규정하고, 제4조 제2항 제7호는 "경쟁입찰에 의하여 하도급계약을 체결할 때 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하는 원사업자의 행위는 부당한 하도급대금의 결정으로 본다."고 규정하고 있다. 하도급법 제30조 제1항 제1호는 원사업자가 이를 위반할 경우 벌금형에 처하도록 규정하고 있다. 하도급법 제4조 제2항 제7호는 그 규정에서 정한 행위에 해당할 경우 부당한 하도급대금 결정행위로 간주하여 부당하게 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 불공정 거래행위에 대하여 효과적으로 대처하고, 공정한 하도급거래질서를 정착하려는 데 그 입법 취지 및 목적이 있다고 할 것이다. 침익적 행정처분의 근거인 행정법규 겸 형벌법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하고 그 적용 상대방에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 되지만 그 법규의 해석에서 문언의 통상적인 의미를 벗어나지 않는 한 그 입법 취지와 목적 등을 고려한 목적론적 해석이 배제되는 것은 아니다(대법원 2007. 9. 20. 선고 2006두11590 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도13332 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 하도급법 제4조 제2항 제7호가 하도급대금을 결정하는 행위의 태양을 추가적 협상에 의한 경우로 한정하고 있지 않은 점, 경쟁입찰을 시행하여 최저가로 입찰한 업체가 있는데도 곧바로 재입찰을 하여 당초 최저 입찰가보다 낮은 금액으로 입찰한 업체를 낙찰자로 선정하게 되면 그 금액이 하도급대금이 되어 추가적 협상 방법으로 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것과 같은 효과가 발생하는 점, 위와 같은 방식의 재입찰이 최저 입찰가가 원사업자의 예산을 초과함을 이유로 입찰절차를 취소하였다가 이후 별도의 입찰절차를 진행하여 낙찰자를 선정하는 것과 같다고 할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 하도급법 제4조 제2항 제7호로 정한 ‘하도급대금의 결정행위’에는 재입찰에 의한 경우도 포함된다는 취지로 판단하였다. 하도급법 제4조 제2항 제7호의 입법 취지 및 목적과 앞서 본 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 헌법위반, 하도급법 제4조 제2항 제7호의 적용요건에 관한 법리오해, 판례위반 등의 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점 및 제3점에 대하여 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 부당한 하도급대금 결정행위의 해당성을 조각하기 위한 ‘정당한 사유’란 공사현장 여건, 원사업자의 책임으로 돌릴 수 없는 사유 또는 수급사업자의 귀책사유 등 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 것을 정당화할 객관적·합리적 사유를 말하는 것으로, 원사업자가 이를 주장·증명하여야 하고, 공정한 하도급거래질서 확립이라는 관점에서 사안에 따라 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 그 채용 증거 등을 종합하여, 원사업자인 원고가 2009. 4. 18. 외주비를 절감하기 위하여 2009. 5. 1. 이후 시행하는 입찰부터 최저 입찰가가 자체 편성한 계획공사원가의 96%인 예정가격을 초과할 경우에는 상위 2개 업체를 대상으로 재입찰을 한다는 내부방침을 정한 사실, 원고는 2009. 5. 22.부터 2009. 6. 10.까지 지명경쟁입찰 방식에 의하여 이 사건 5건의 하도급공사에 관한 하도급계약을 체결하면서 최저 입찰가가 원고의 예정가격을 초과하였다는 이유로 최저 입찰가를 제시한 업체를 낙찰자로 선정하지 아니하고 그 업체를 포함하여 상위 2개 또는 3개 업체를 대상으로 재입찰을 하여 그 중 가장 낮은 가격을 제시한 업체를 낙찰자로 선정한 다음 그 업체와 하도급계약을 체결하면서 최초 입찰의 최저 입찰가보다 낮게 하도급대금을 결정한 사실, 원고가 최초 입찰에 앞서 입찰 공고문이나 현장설명을 통해 최저가로 입찰한 금액이 원고의 예정가격을 초과할 경우 재입찰할 수 있다는 점을 입찰 참여업체에 알리지 않았고, 입찰 참여업체가 이를 알지 못했다는 취지의 사실 등을 인정하였다. 나아가 원심은, 원고가 외주비를 절감하기 위해 계획공사원가의 96%를 예정가격으로 정한 후 최초 입찰에서 최저가로 입찰한 금액이 예정가격을 초과한다는 이유로 입찰 참여업체에 사전에 알리지 않고 재입찰을 한 것은 원고의 내부적 사정에 불과하여 하도급대금을 최저가 입찰금액보다 낮게 결정할 객관적이고 합리적인 사유라고 보기 어려운 점, 원고가 낙찰자를 선정하기 전에 예정가격을 공개하는 것이 담합이나 원고의 영업비밀 노출의 위험 등이 있어 적절하지 않다고 하더라도, 적어도 예정가격을 밀봉하여 미리 개찰장소에 두어 사후에라도 낙찰자 선정에 대한 이의나 분쟁이 발생할 경우 원고의 예정가격을 확인할 수 있어야 함에도 원고는 그와 같은 조치를 전혀 취하지 아니한 점, 정당한 사유 없이 최저가로 입찰한 금액보다 낮은 금액으로 하도급대금을 결정하는 행위에 해당하면 일반적으로 지급되는 대가보다 현저하게 낮은 수준으로 하도급대금을 결정하였는지를 별도로 따질 필요 없이 부당한 하도급대금의 결정으로 보아야 하는 점 등 그 판시와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 행위가 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 부당한 하도급대금 결정행위에 해당한다고 판단하였다. 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어났다거나, 부당한 하도급대금 결정행위의 ‘부당성’이나 하도급법 제4조 제2항 제7호 소정의 ‘정당한 사유’에 관한 법리오해 및 이에 관한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박보영(재판장) 박일환 신영철(주심) 민일영