공직 선거법 위반·명예 훼손

피고인

변호사 권승형 외 2인

부산고법 2011. 3. 16. 선고 2011노7 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다. 1. 매수받은 행위로 인한 공직선거법 위반의 점에 대한 판단 가. 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 선거인에 관한 법리오해 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인 선거인에 관하여 선거권이 있는 자로서 선거인명부에 올라있는 자에 국한하지 아니하고 나아가 선거인명부 작성 전에는 그 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’까지도 포함된다고 규정하고 있는바, 선거인명부 작성기준일 이전이라 할지라도 상대방의 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 자이면 이를 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’로 봄이 상당하고, 위 규정이 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’의 의미를 선거인명부 작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있는 선거권자만으로 제한하고 있지 아니한 이상, 향응제공 등의 상대방이 선거인명부 작성기준일 이전에 당해 선거구 안에 주민등록이 되어 있지 아니하다는 사유만으로 같은 법 제230조 제1항 제1호 소정의 선거인에 대한 매수죄가 성립하지 않는다고 볼 것은 아니다 ( 대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도2245 판결 참조). 원심판결 이유를 앞서 본 법리 및 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 선거일인 2010. 6. 2.을 기준으로 판단할 때 피고인이 창원시의 ‘선거인명부에 오를 자격이 있는 자’에 해당한다고 보아 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 말하는 선거인이라고 판단한 것은 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제1호 소정의 ‘선거인’에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 나. 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 해석·적용의 위법 원심은, 피고인이 비록 공소외 1이 2010. 4. 19. 예비후보자로 등록을 하기 전인 2010. 4. 8. 무렵에 공소외 2로부터 소장을 법원에 접수해 주는 등의 조건으로 5,000만 원을 수령하였다고 하더라도 실질적으로는 당내 경선이 아닌 공직선거에서의 공소외 1의 낙선을 목적으로 하였다고 보아 공직선거법 제230조 제1항 제5호, 제1호에 의하여 매수받은 행위로 인한 공직선거법 위반의 점을 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 공직선거법 제230조 제1항 제1호에 비추어 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 위법은 없다. 다. 낙선의 목적에 관한 법리오해 등 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 ‘투표를 하게 하거나 하지 아니하게 하거나 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 할 목적으로’ 매수하는 행위를 한 경우를 처벌하도록 명시적으로 규정하고 있으나, 같은 항 제5호는 ‘ 제1호 내지 제4호에 규정된 이익이나 직의 제공을 받거나 그 제공의 의사표시를 승낙한 자’를 처벌하도록 하고 있어 매수를 받는 자에게 같은 항 제1호와 같은 목적을 요구하고 있지 않으므로, 그 매수를 받는 자에게는 매수하는 자에 있어서와 같은 특별한 목적이 요구되지 아니하고 같은 항 제1호 내지 제4호와 관련하여 매수행위를 하는 자가 그러한 목적을 가지고 제공하는 것이라는 점에 대한 인식이 있으면 충분하다. 같은 취지에서 원심이, 공직선거법 제230조 제1항 제5호가 목적범임을 전제로 피고인에게 ‘당선되지 못하게 할 목적’이 없었다고 다투는 피고인의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 공직선거법 제230조 제1항 제5호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 허위사실 공표로 인한 공직선거법 위반 및 명예훼손의 점에 대한 판단 가. 허위사실에 관한 법리오해 등 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 허위의 사실이라 함은, 진실에 부합하지 않는 사항으로서 선거인으로 하여금 후보자에 대한 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 구체성을 가진 것이면 충분하나, 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부에 있어서 진실과 다소 차이가 있거나 일부 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다 ( 대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 참조). 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 그 사실관계에 비추어 보면 피고인이 이 사건 기자회견에서 “ 공소외 1이 용적률 인상을 대가로 5,000만 원을 수수하였고 차후 이를 반환하기로 확약하였다.”고 발표한 내용은 전체적으로 보아 허위이므로 위와 같은 행위는 공직선거법 제250조 제2항에서 말하는 후보자에게 불리하도록 허위의 사실을 공표한 것에 해당한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 인정과 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법 제250조 제2항의 ‘허위의 사실’에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 나. 허위의 사실의 공표에 관한 고의 등에 관한 법리오해 등 공직선거법 제250조 제2항 소정의 허위사실공표죄는 공표된 사실이 허위라는 것을 구성요건으로 하기 때문에 행위자가 그 사항이 허위라는 것을 인식하여야 하고, 이러한 주관적 인식의 유무는 성질상 외부에서 이를 알거나 증명하기 어려우므로, 공표된 사실의 내용과 구체성, 소명자료의 존재 및 내용, 피고인이 밝히는 사실의 출처 및 인지 경위 등을 토대로 피고인의 학력, 경력, 사회적 지위, 공표 경위, 시점 및 그로 말미암아 예상되는 파급효과 등의 여러 객관적 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다 ( 대법원 2005. 7. 22. 선고 2005도2627 판결 참조). 그리고 이러한 허위사실공표죄는 미필적 고의에 의하여도 성립되고( 대법원 2004. 2. 26. 선고 99도5190 판결 참조), 허위사실공표죄에서의 ‘당선되지 못하게 할 목적’은 허위사실을 공표함으로써 후보자가 당선되지 못하게 한다는 인식만 있으면 충분하며, 그 결과발생을 적극적으로 의욕하거나 희망하는 것일 필요는 없다( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2005도4642 판결). 원심은, 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하여 인정되는 그 판시와 같은 사실들을 종합해 보면 피고인이 이 사건 행위 당시에 공소외 1 후보자를 당선되지 못하게 할 목적을 가지고 이 사건 각 공표사실이 허위라는 점을 인식하면서 이 사건 각 허위사실 공표를 한 것이라고 보았는바, 이러한 원심의 인정과 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 공직선거법 제250조 제2항의 허위사실 공표의 고의 및 당선되지 못하게 할 목적 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 볼 수 없다. 다. 공직선거법 제250조 제2항 적용의 위법 등 상고이유 중 피고인은 공소외 1을 한나라당 당내 경선에서 공천탈락시킬 목적이 있었을 뿐 창원시장 선거에서 당선되지 못하게 할 목적이 없었다는 취지의 주장과 피고인의 명예훼손행위는 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하여 위법성이 조각된다는 주장은 피고인이 이를 항소이유로 삼거나 원심이 직권으로 심판대상으로 삼은 바 없는 것을 상고이유에서 비로소 주장하는 것이어서 적법한 상고이유가 되지 못할 뿐 아니라 원심판결에 그 주장과 같은 위법이 있다고 볼 수도 없다. 3. 양형부당 주장에 대한 판단 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장 또한 적법한 상고이유가 되지 못한다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수