평균임금정정및보험급여차액부지급처분취소

원고 (소송대리인 변호사 장운기 외 2인)

근로복지공단

서울고법 2010. 12. 29. 선고 2010누23271 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다. 1. 구 산업재해보상보험법(2007. 4. 11. 법률 제8373호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법’이라 한다) 제38조 제5항은 "보험급여의 산정에 있어서 진폐 등 대통령령이 정하는 직업병으로 인하여 보험급여를 받게 되는 근로자에게 그 평균임금을 적용하는 것이 근로자의 보호에 적당하지 아니하다고 인정되는 경우에는 대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 한다."고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행령(2007. 6. 29. 대통령령 제20142호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산재법 시행령’이라 한다) 제26조 제2항은 "법 제38조 제5항에서 ‘대통령령이 정하는 산정방법에 따라 산정한 금액’이라 함은 직업병으로 확인된 날을 기준으로 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 임금액을 고려하여 노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액을 말한다."고 규정하며, 같은 조 제3항은 "법 제38조 제5항의 규정을 적용함에 있어서 당해 근로자가 소속한 사업이 휴업 또는 폐업한 후 직업병이 확인된 경우에는 그 사업이 휴업 또는 폐업한 날을 기준으로 제2항의 규정에 의하여 임금을 산정하되, 직업병으로 확인된 날까지 제25조 제1항의 규정에 의하여 증감된 금액을 당해 근로자의 평균임금으로 본다."고 규정하고, 구 산업재해보상보험법 시행규칙(2006. 8. 31. 노동부령 제258호로 개정되기 전의 것) 제12조 제2항은 "영 제26조 제2항에서 ‘노동부령이 정하는 바에 따라 산정한 금액’이라 함은 통계법 제3조의 규정에 의하여 노동부장관이 작성하는 월별 노동통계조사보고서상의 임금 중 직업병으로 확인된 날이 속하는 분기의 전전분기 말일부터 이전 1년간 당해 근로자가 소속한 사업과 업종 및 규모가 유사한 사업에 소속한 근로자 중 당해 근로자와 성별 및 직종이 유사한 근로자의 월 임금의 총액을 합산한 금액을 그 기간의 일수로 나눈 금액을 말한다."라고 규정함으로써 업무상 질병이환자의 평균임금 산정에 관한 특례(이하 ‘평균임금 산정 특례’라 한다)를 규정하고 있다. 그런데 구 산재법상 각종 보험급여의 산정기준이 되는 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하고 있고, 또한 구 산재법이 위와 같은 평균임금 산정 특례를 둔 것은 진폐증 등 직업병의 경우 그 진단이 쉽지 아니한 까닭에 근로자가 업무로 말미암아 직업병에 걸렸음에도 이를 확인하지 못하고 업무를 계속 수행함으로써 그 직업병 때문에 근로 제공을 제대로 하지 못하여 임금을 제대로 받지 못하였음에도 그 임금액에 터잡아 평균임금을 산정하는 것은 근로자의 보호에 적당하지 아니하므로, 이러한 경우 그 평균임금 대신 동종 직종 근로자의 노동통계조사보고서상의 임금액을 그 근로자의 평균임금으로 하여 근로자를 보호하려는 데 그 취지가 있다 할 것이다. 따라서 사업이 휴업 또는 폐업되거나 근로자가 퇴직한 이후 진폐증 진단이 확정된 근로자에 대하여 구 산재법 제4조 제2호에 따라 근로기준법 및 같은 법 시행령이 정하는 원칙적인 방법으로 평균임금을 산정할 수 없는 경우 곧바로 평균임금 산정 특례인 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용할 것은 아니고, 우선 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정할 수 있는 합리적인 평균임금 산정방법을 찾아야 하고, 그와 같은 방식으로 산정한 평균임금에 평균임금 증감을 거친 금액이 ‘근로자의 퇴직일 기준 노동통계조사보고서상 동종 직종 근로자 임금액에 평균임금 증감을 거친 금액’에 미치지 못하는 등 근로자 보호에 부적당한 경우에 한하여 비로소 구 산재법 시행령 제26조 제3항을 적용하여야 한다(대법원 2007. 4. 26. 선고 2005두2810 판결 등 참조). 2. 원심은 그 적법하게 확정한 사실관계에 나타난 제반 사정을 종합하여, 원고의 진폐증으로 인한 보험급여 지급의 기초가 되는 평균임금을 산정함에 있어서 원고의 재직 중 업무상 재해로 인한 보험급여 산정 시 원고에게 적용되었던 평균임금에 터잡아 산정하는 것이 평균임금 산정 특례에 따라 산정한 평균임금에 터잡는 것보다 원고에게 오히려 유리하고, 이렇게 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 많다고 보이지 아니하므로, 단지 평균임금 산정기간 중 요양기간을 제외한 나머지 기간 동안 원고에게 지급된 임금 총액이 확인되지 않는다는 이유만으로 원고에게 오히려 불리한 평균임금 산정 특례를 적용하여 평균임금을 산정한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 앞서 살펴본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 업무상 질병이환자의 평균임금 산정 특례에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심)