근저당권말소등

원고

주식회사 이룬종합건설 외 1인

서울고법 2011. 4. 15. 선고 2010나29487 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자가 부담한다.

상고이유를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관하여 본다. 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 피고 회사가 기술인력 및 자본금 기준 미달로 4개월(2009. 10. 19.∼2010. 2. 18.)의 영업정지처분을 받았고 2009. 9. 29. 부가가치세 미납을 이유로 관할세무서에 의해 직권으로 사업자등록이 말소되기도 했으며 피고 회사 소유의 이 사건 토지 및 건물에 관해 현재 임의경매절차가 진행 중인 사실, 소외 회사 소유의 이 사건 공사 부지인 제주도 이도일동 1689-2 토지에 관해 2009. 3. 27. 주식회사 웅남 앞으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 지상 건축물 시공에 관한 건축주 명의도 창조종합건설 주식회사를 거쳐 2009. 12. 8. 주식회사 웅남 앞으로 이전된 상태인 사실은 인정되지만, 위 영업정지기간은 이미 도과되었고 피고 회사가 사업자등록을 다시 복귀시킨 점, 소외 회사와 원고는 피고 회사에게 금원 지급의무가 발생하는 데 대해 이해관계를 같이 하고 있고 실제 소외 회사가 이 사건 소송비용을 원고에게 보전해 주기로 한 점, 소외 회사와 주식회사 웅남 사이의 위 부지에 관한 매매계약도 해지될 가능성이 있는 점 등에 비추어 볼 때 앞서 인정한 사실만으로는 피고 회사가 이 사건 공사를 완공하는 것이 불가능하다거나 이 사건 공사도급계약의 이행불능이 확정되어 위 조건이 성취되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 조건 성취에 관한 법리나 신의칙, 공평의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 이 부분 상고이유의 주장은 이유 없다. 2. 피고 2의 상고이유에 관하여 본다. 채권자취소권의 행사는 채무의 이행을 구하는 것이 아니라 총채권자를 위하여 이행기에 채무의 이행을 위태롭게 하는 채무자의 자력 감소를 방지하는 데에 그 목적이 있는 점이나, 민법은 제148조에서는 ‘조건 있는 법률행위의 당사자는 조건의 성부가 미정한 동안에 조건의 성취로 인하여 생길 상대방의 이익을 해하지 못한다’라고 정하고, 제149조에서는 ‘조건의 성취가 미정한 권리의무는 일반규정에 의하여 처분, 상속, 보존 또는 담보로 할 수 있다’라고 정하여 조건부권리의 보호에 관한 규정을 두고 있는 점을 종합해 볼 때, 취소채권자의 채권이 정지조건부채권이라 하더라도, 장래에 그 정지조건이 성취되기 어려울 것으로 보이는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이를 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다고 보아야 한다. 같은 취지에서 원심이 피고 회사가 이 사건 공사가 완공되지 못하고 중도에 이 사건 공사도급계약이 해제될 경우 원고에 대하여 2억 원을 지급하여야 할 조건부채무를 부담하게 된 사실을 인정한 후, 사해행위 당시에 정지조건이 성취되지 않았다 하더라도 정지조건부채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사할 수 있다 할 것인데, 피고 회사가 2008. 12. 3. 유일한 재산인 이 사건 토지 및 건물에 관하여 피고 2와 사이에 이 사건 근저당권설정계약을 체결한 후 같은 달 5일 피고 2에게 그 근저당권설정등기를 마쳐 주었으므로, 이 사건 근저당권설정계약은 피고 회사에 대한 채권자인 원고에 대하여 사해행위가 된다고 보아 그 취소를 명한 것은 정당하고, 거기에 채권자취소권의 요건에 대한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 부분 상고이유 주장도 이유 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이인복(재판장) 김능환 안대희(주심) 민일영